No Brasil, o trabalho infantil ainda é uma realidade longe de ser erradicada, e apesar de ser um tipo de trabalho ilegal não é crime.

O trabalho infantil pode ser entendido como qualquer forma de trabalho realizado por crianças e adolescentes abaixo da idade mínima permitida, de acordo com a legislação vigente do país e é tido como ilegal porque priva a criança da sua “infância”, interferindo ainda na frequência regular à escola, além de ser considerado mental, físico, social e moralmente perigoso e prejudicial às crianças.

Por isso, o artigo 7º, inciso XXXIII, da Constituição Federal é no sentido da “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”, o que é ratificado pelo artigo 403 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Tendo em vista a permissão de trabalho para maiores de 14 (catorze) anos, na condição de aprendiz, a Lei nº 10.097/00, “lei do menor aprendiz”, traz a regulamentação para os contratos de aprendizagem.

Importante destacar que qualquer pessoa pode denunciar uma situação de trabalho infantil, sendo isso que fez o Ministério Público do Trabalho (MPT) da 9ª Região (Paraná), ao propor uma ação civil pública contra empresa que veiculou comercial, por entender que referida propaganda publicitária fazia apologia ao trabalho infantil. A ação movida pelo MPT pedia a suspensão do anúncio, a proibição da empresa de veicular campanhas com conteúdo semelhante e pagamento de indenização por danos morais coletivos, por entender que a propaganda colocaria em risco as políticas públicas de proteção ao menor.

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em recente decisão (RR-221-53.2012.5.09.0012), manteve a improcedência da ação civil pública, rejeitando recurso do MPT.

O relator do recurso, ministro Renato Paiva, afirmou que “não identificou, na peça publicitária, promoção ao trabalho infantil ou situação de abusividade que exija a interferência do Poder Judiciário para impedir a sua veiculação.” Ressaltou ainda que “a propaganda retrata um cenário bucólico, em que uma menina interage alegremente com o pai para a venda de limonada no jardim de casa.”

Para o ministro “não há conflito, no caso, entre a liberdade de expressão artística e de comunicação e os direitos constitucionais assegurados às crianças e aos adolescentes, como o direito à vida, à educação, à dignidade e à liberdade, sem discriminação, crueldade, exploração ou qualquer outra forma de violência física ou mental.” Portanto, as leis de proteção às crianças e adolescentes são de fundamental importância para combater com veemência os casos de trabalho/exploração infantil, devendo ser analisado o caso em concreto, com o intuito de verificar se estão sendo assegurados às crianças os direitos constantes nas legislações vigentes, e estando esses direitos plenamente assegurados não há que se falar em trabalho infantil, nem na sua apologia.

Conforme é cediço, não há dúvidas de que o árbitro é juiz de fato e de direito, conforme dicção do art. 18 da Lei nº 9.307/96[1], assim como também não remanescem dúvidas de que sua legitimidade decorre da liberdade das partes, que ajustam a inclusão de cláusula arbitral nos contratos firmados entre si[2], enquanto o juiz de direito detém legitimidade em decorrência da soberania estatal.

Nesse sentido, Eduardo Talamini afirma que:

“O árbitro, sujeito privado, não fundamenta sua posição na soberania estatal, como o juiz, mas na convenção celebrada entre as partes. A base de legitimidade da arbitragem não é nenhuma chancela ou outorga do Estado, mas a liberdade das partes.” [3]

No entanto, a doutrina diverge acerca de alguns pontos relativos à possibilidade de o árbitro, assim como o juiz de direito, fixar astreintes (multa diária) e outras espécies de multas coercitivas.

Dentre os doutrinadores que entendem pela impossibilidade de o juízo arbitral fixar astreintes e outras multas coercitivas encontra-se Eduardo Talamini. Para ele, o árbitro não deteria tal poder, sob o fundamento de que a decisão arbitral não possui natureza mandamental[4].

No entanto, a doutrina majoritária, amparada pelo entendimento jurisprudencial, entende que é possível, sim, a fixação de astreintes e multas coercitivas de outras espécies por parte do juízo arbitral. Isso porque a imposição das astreintes decorreria da natureza jurisdicional da arbitragem.

A respeito da natureza jurisdicional da arbitragem, Francisco José Cahali leciona que a jurisdição é conferida aos Estados e também excepcionalmente aos particulares pelo modelo arbitral estabelecido em nosso sistema jurídico, com o estabelecimento de regras, requisitos e condições para o exercício da jurisdição privada, razão pela qual seria inegável a natureza jurisdicional da arbitragem[5]:

“A jurisdição, em tese, enquanto autoridade abstrata de dizer o direito (jurisdictio, jus dicere), é conferida ao Estado (a ser manifestada pelos magistrados) e também excepcionalmente aos particulares (pelo modelo arbitral na forma estabelecida em nosso sistema jurídico); a Lei prevê (e assim cria o poder), estabelece regras, requisitos e condições para a jurisdição privada ser exercida, ou seja, a jurisdição, em tese, é atribuída pelo ordenamento.

O que fazem as partes é eleger uma ou mais pessoas, direta ou indiretamente, como previsto na Lei de Arbitragem, para esta atribuição – decidir a controvérsia, no pressuposto de que a jurisdição arbitral já terá sido previamente outorgada. É da Lei, também, que deriva o poder de julgar; as partes desafiam a jurisdição quando instauram o procedimento.

Daí ser inegável a natureza jurisdicional da arbitragem.

E o Código de Processo Civil prestigia esta posição, pois em seu art. 3.º refere-se à inafastabilidade da “apreciação jurisdicional” para ameaça ou lesão ao direito, trazendo em seu § 1.º a expressa referência de que “é permitida a arbitragem, na forma da lei”; ou seja, a utilização do caminho construído pela arbitragem garante a apreciação jurisdicional do conflito previsto no caput. E mais, no art. 42 introduzido na nova legislação em Livro II dedicado à “Função Jurisdicional”, no “Título III – Da Competência Interna”, “Capítulo I – Da Competência”, “Seção I – Disposições Gerais”, também se confirma esta orientação, ao estabelecer que “As causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral, na forma da lei”. Desta feita, nos parece definitivamente superada qualquer dúvida a respeito da natureza jurisdicional da arbitragem.” (Grifou-se)

Como dito, tal posicionamento fundamenta a possibilidade de fixação de astreintes e outras multas coercitivas e é amparado pelo entendimento jurisprudencial, como se pode observar, por exemplo, do trecho abaixo extraído do acórdão de lavra do Desembargador Ricardo Negrão, membro da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Apelação nº 1047986-36.2014.8.26.0100, julgada em 25.02.19 e publicada em 27.02.19, como se vê:

“Desse modo, ainda que não haja pedido expresso da parte autora quanto à imposição de multa, no caso de descumprimento da ordem judicial, é consequência lógica essa imposição ao se deferir a medida, porque apenas visa garantir de forma mais célere o cumprimento da ordem, não representando essa fixação de multa uma decisão extra petita (fora do pedido).

Como bem anotou a r. sentença de primeiro grau, neste particular, “No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. §1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.” (art.536 do CPC).

No que diz respeito ao afastamento ou redução da multa imposta pelo descumprimento da ordem judicial, o Juiz togado não pode rever a sentença arbitral que impôs multa coercitiva, neste momento processual, devendo a parte recorrente impugná-la em sede de impugnação ao cumprimento de sentença, sob pena de reexame da matéria, o que é vedado.” (Grifou-se)

Em outras palavras, a imposição de multa em sede de sentença arbitral não constitui fundamento suficiente para a declaração de nulidade da decisão, com vistas ao afastamento da multa, cabendo, tão somente, a sua impugnação em sede de cumprimento de sentença arbitral, a fim de aferir os critérios formais de sua exigibilidade e até o seu valor, assim como também ocorre com as multas fixadas pelo Poder Judiciário.

Desse modo, em que pese existir uma corrente minoritária que entende pela impossibilidade de o juízo arbitral fixar astreintes e outras multas coercitivas em suas decisões, não se pode olvidar que tanto a doutrina majoritária, quanto a jurisprudência não questionam a existência desse poder, tendo em vista a natureza jurisdicional da arbitragem.

E se é assim, pode-se afirmar que a fixação de multa diária e outras espécies de multas coercitivas, pelo juízo arbitral, é legítima, de forma que poderá ser fixada sempre que o árbitro ou o Tribunal Arbitral entender que ela se demonstra necessária na espécie.

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[1] Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

[2] Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

[3] TALAMINI, Eduardo. “Arbitragem e estabilização da tutela antecipada”. In: MACEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (org.). Coleção Doutrina Selecionada: Procedimentos Especiais, Tutela Provisória e Direito Transitório. Salvador: Juspodivm, 2015. V.4. 2ª ed. p. 160.

[4] TALAMINI, Eduardo. op. cit, p. 164.

[5] CAHALI, Francisco José. Curso de arbitragem [livro eletrônico]: mediação: conciliação: tribunal multiportas. 6ª ed. em e-book baseada na 7ª ed. Impressa. São Paulo: Revista dos Tribunais: Thomson Reuters Brasil, 2018.

Adquiriu notório conhecimento o julgamento realizado em agosto de 2018, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a respeito da possibilidade de terceirização da atividade-fim das empresas. Tal decisão, contudo, foi de encontro ao que era comumente decidido na Justiça do Trabalho, que possuía, até aquele momento, entendimento consolidado no sentido da impossibilidade de terceirização da atividade-fim e consequente declaração de vínculo empregatício em tais situações.

No entanto, a decisão proferida pelo STF não fez qualquer abordagem sobre a necessidade de participação, de forma simultânea, das empresas prestadora e tomadora nas ações trabalhistas em que era buscada a declaração de ilegalidade da terceirização e de vínculo empregatício com a tomadora por parte dos trabalhadores.

Em razão da inexistência de uma definição expressa sobre o assunto, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho (TST), no julgamento de um Incidente de Recurso Repetitivo, promoveu uma discussão sobre as características e as consequências jurídicas do litisconsórcio, ou seja, de quem deve (ou não) compor o polo passivo neste tipo de ação.

Para o Ministro Cláudio Brandão, Relator do procedimento, o litisconsórcio deveria ser facultativo, ou seja, o trabalhador tinha a faculdade de escolher contra quem deveria litigar, podendo incluir apenas uma das empresas ou as duas. Tal entendimento foi seguido pelo Ministros Breno Medeiros, Augusto César, Alberto Balazeiro, Lelio Bentes Corrêa, José Roberto Pimenta, Mauricio Godinho Delgado, Hugo Scheuermann, Agra Belmonte, Maria Helena Mallmann e Delaíde Miranda Arantes.

Contudo, o entendimento prevalecente foi o apresentado pelo Ministro Douglas Alencar, no sentido de que o litisconsórcio deve ser necessário, ou seja, a prestadora e tomadora devem, necessariamente, compor a lide, já que a decisão a ser proferida vai afetar as duas empresas. De acordo com o Ministro, “o debate em torno da licitude do contrato de prestação de serviços firmado entre as empresas, sob a perspectiva da fraude, não pode ser travado sem que ambas compareçam ao polo passivo”. O entendimento apresentado pelo Ministro foi seguido pelas Ministras Maria Cristina Peduzzi, Dora Maria da Costa e Morgana Richa e os Ministros Alexandre Ramos, Ives Gandra Martins Filho, Renato de Lacerda Paiva, Dezena da Silva, Evandro Valadão, Amaury Rodrigues, Aloysio Corrêa da Veiga, Caputo Bastos e Emmanoel Pereira.

Em razão da definição a respeito do litisconsórcio necessário, o Pleno do TST também definiu que o litisconsórcio deve ser unitário, ou seja, a decisão a ser proferida na ação deve atingir as duas empresas, prestadora e tomadora, em razão do contrato de prestação de serviços que liga as empresas.

Desta forma, para fins de definição de tese, o TST decidiu que “nos casos de lides decorrentes da alegação de fraude, sob o fundamento de ilicitude da terceirização de atividade-fim, o litisconsórcio passivo é necessário e unitário”. Além disto, em razão da necessidade de “litisconsórcio necessário e unitário, a decisão obrigatoriamente produzirá idênticos efeitos para as empresas prestadora e tomadora dos serviços no plano do direito material”.

Em decisão prolatada no dia 26 de novembro de 2021, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), por unanimidade, condenou o Município de Ipaussu/SP (Reclamado) ao pagamento do adicional de periculosidade a um servente de vigilância que não utilizava arma em serviço.

A reclamação trabalhista de nº 0010410-73.2019.5.15.0143 foi ajuizada em 13 de maio de 2019, na qual o autor narra que, na função de servente de vigilância, realizava a vigilância nos patrimônios públicos exposto a roubos e violência física. O Município Reclamado alegou, na defesa, que o autor exercia a função de vigia, sendo responsável pela guarda e conservação de praça pública, atuando na prevenção de pequenos furtos, acionando a polícia em casos mais graves.

Na audiência de instrução, as partes requereram a utilização de prova emprestada de perícia técnica de periculosidade, o que foi deferido pelo Juiz da Vara do Trabalho de Santa Cruz do Rio Pardo/SP. Com base no laudo pericial que foi juntado, o Magistrado condenou o Reclamado ao pagamento do adicional de periculosidade, tendo concluído que “na execução das atividades de Servente de Vigilância, fazendo a ronda pelas instalações da Caixa D’água Central da Municipalidade da Reclamada, o Reclamante está exposto, como segurança patrimonial, a roubos ou outras espécies de violência física.

Ainda, concluiu que “o fato dele não portar arma de fogo, nem possuir habilitação e treinamento para exercer esta função, não exclui o risco à exposição desta natureza”.

O Reclamado apresentou Recurso Ordinário para combater a sentença, pretendendo afastar o adicional de periculosidade, alegando que o autor era vigia e não estava exposto a roubos e violência física. Mas, a 3ª Turma do TRT15 negou provimento ao apelo, mantendo os argumentos lançados na sentença primária. Irresignado, o Reclamado apresentou Recurso de Revista.

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o direito ao pagamento de adicional de periculosidade ao Reclamante, na qualidade de servente de vigilância, sob o argumento de que ficou demonstrado nos autos, inclusive por meio de perícia técnica, que o empregado trabalhava exposto a roubos e a outras espécies de violência física.

Para a Turma, “o anexo 3 da Portaria do MTE nº 1885/2013, aparece na descrição das “atividades ou operações” a de “vigilância patrimonial”, descrevendo como “segurança patrimonial e/ou pessoal na preservação do patrimônio em estabelecimentos públicos ou privados e da incolumidade física de pessoas”. Ressaltou, ainda, que “em momento algum a descrição está exigindo uso de arma ou que seja observada a Lei nº 7.102/83 e que as atividades de segurança pessoal ou patrimonial são consideradas perigosas na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos do artigo 193, inciso II, da CLT”.

Divergindo de tal entendimento, a Segunda Turma do Colendo Tribunal Superior do Trabalho decidiu recentemente que a atividade de vigia não enseja o recebimento de adicional de periculosidade (processo nº 10778-06.2015.5.15.0149). Segundo a aludida Turma, “mesmo tendo o laudo pericial concluído pelo trabalho em condições de periculosidade, as provas orais indicaram exposição eventual e que o trabalhador que exerce a função de vigia, sem porte ou uso de armamentos, e sem exposição a riscos especiais e acentuados, não se equipara aos vigilantes e, portanto, não se enquadra no conceito de “profissional de segurança pessoal ou patrimonial”, de que trata a Portaria 1885/2013”.

Diante da divergência de entendimento das Turmas do TST, é de suma importância a empresa apresentar testemunhas que possam confirmar a realidade fática, ou seja, que o vigia não estava exposto a violência física e, caso estivesse, que a exposição era eventual. Além disso, a empresa deve sempre indicar um assistente técnico habilitado para acompanhar o perito do juízo nas diligências, para que esse assistente possa explicar e argumentar sobre as reais atividades que o funcionário desempenha no local de trabalho. Ainda que haja uma aparente divergência nos julgamentos das turmas do C. Tribunal Superior do Trabalho acima referidas, o que há, de fato, é uma total convergência no entendimento delas, quando consideram periculoso, com suporte do artigo 193 da CLT, combinado com o anexo 3, da Portaria nº 1.885/2013, do MTE, o trabalho daqueles que exercem atividades de vigilância patrimonial e na preservação de patrimônios públicos ou privados, com ou sem o uso de armas de fogo, em face da exposição permanente a riscos a integridade física no desempenho de suas atribuições profissionais.

O pedido de indenização por danos morais é, sem dúvidas, um dos mais frequentes perante o Poder Judiciário brasileiro, inclusive na Justiça do Trabalho, conforme se infere dos dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) por meio do relatório Justiça em números 2021.

Os pleitos encontram amparo no artigo 5º, caput e incisos V e X da Constituição Federal que assegura a indenização por danos morais pelo dano decorrente da violação dos direitos de intimidade, honra e imagem.

No âmbito trabalhista, para se obter êxito em um pedido de indenização por danos morais é necessário que a parte pleiteante seja capaz de comprovar a existência da conduta, do liame e do dano, bem como que tal conduta tenha ligação com o trabalho desempenhado.

A conduta capaz de ocasionar um dano moral trabalhista decorre de uma ação ou omissão que ofenda a esfera existencial ou moral, seja da pessoa física ou da pessoa jurídica. Diante disso, podemos extrair os sujeitos de direito, sejam passivos ou ativos: pessoa física (empregado), pessoa jurídica (empregador) ou ainda quaisquer outros que tenham colaborado para o respectivo dano.

A possibilidade de indenização por dano moral é tão vasta que quem o alega, muitas vezes, o faz de forma genérica, elencando razões rasas para a configuração da ofensa.

Nesse trilhar, em muitos casos, o poder judiciário acabou por se distanciar do seu objetivo com condenações desarrazoadas e desproporcionais a título de dano moral, já que nosso ordenamento jurídico adota um sistema aberto de fixação do valor da indenização, baseada no entendimento próprio de cada juiz sobre a razoabilidade, proporcionalidade, extensão do dano e o não favorecimento do enriquecimento sem causa.

Apesar de haver artigos que visam um certo tabelamento em face destes pedidos, como o artigo 223-G da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), os dispositivos funcionam como um rol mais exemplificativo do que taxativo.

É diante desse cenário que o Plenário do Supremo Tribunal Federal começou a julgar, em outubro de 2021, a constitucionalidade de dispositivos presentes na CLT que versam sobre a reparação por danos extrapatrimoniais decorrentes das relações trabalhistas.

A matéria é objeto de quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs nº 6050, 6069 e 6082), sendo questionados os artigos 223-A e 223-G da CLT, os quais foram alterados pela Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) e pela Medida Provisória (MP) nº 808/2017, e utilizam como parâmetro para a fixação da indenização o último salário contratual do empregado e classificando as ofensas com base na gravidade do dano causado em leve, média, grave ou gravíssima.

As diversas entidades que propuseram as ADIs argumentam que os dispositivos contestados violam o princípio da dignidade da pessoa humana, da isonomia, da não discriminação e da proteção ao trabalhador.

O voto do Relator das ADIs, Ministro Gilmar Mendes, foi no sentido de estabelecer que “os critérios de quantificação de reparação por dano extrapatrimonial previstos no art. 223-G, deverão ser observados pelo julgador como critérios orientativos de fundamentação da decisão judicial”. E completou aduzindo que o dispositivo “é constitucional, porém, o arbitramento judicial do dano em valores superiores aos limites máximos dispostos nos incisos I a IV do § 1º do art. 223-G, quando consideradas as circunstâncias do caso concreto e os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da igualdade”. O julgamento das ações se encontra suspenso, mas o cenário indicia que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade continuarão sendo o principal parâmetro para arbitramento da indenização por dano moral na Justiça do Trabalho.