O princípio da competência-competência na Arbitragem

A arbitragem constitui meio adequado de resolução de conflitos, sendo norteada por diversos princípios, dentre os quais pode-se destacar o princípio da Kompetenz-Kompetenz.

A Lei de Arbitragem prevê, expressamente, a adoção do aludido princípio em seu art. 8º, parágrafo único, ao estabelecer que cabe ao árbitro decidir sobre a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem:

“Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.”

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem reafirmado que sua jurisprudência se firmou no sentido de que, de acordo com o princípio da competência-competência, cabe ao Juízo Arbitral deliberar acerca de sua competência sempre que estiverem sendo discutidas questões relativas à existência, validade e eficácia do compromisso arbitral firmado contratualmente entre as partes.

No AREsp nº 1276872 / RJ (2018/0084050-9), por exemplo, o Ministro Og Fernandes reafirmou a precedência do Juízo Arbitral para a análise e apreciação dos litígios decorrentes de contratos que disponham de cláusula arbitral, em atenção ao princípio da competência-competência:

“Tal entendimento não destoa da jurisprudência do STJ que se firmou no sentido de que, segundo o princípio do kompetenz-kompetenz, previsto no art. 8º da Lei n. 9.307/1996, cabe ao juízo arbitral, com precedência sobre qualquer outro órgão julgador, deliberar a respeito de sua competência para examinar as questões que envolvam a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que tenha cláusula compromissória.”

Na oportunidade, o ilustre Ministro destacou que “a Jurisprudência do STJ segue diretriz de que a aplicação do princípio da competência-competência deve ser observada da forma mais rigorosa possível”.

Importante destacar que a doutrina está alinhada com o entendimento do STJ, destacando a importância de atribuir-se ao árbitro a análise de sua própria competência, como faz Francisco José Cahali (in Curso de Arbitragem, CAHALI, José Francisco. Curso de Arbitragem. 7ª ed. São Paulo: Ed. RT, 2018) no trecho abaixo transcrito:

“[…] Esta regra é de fundamental importância ao instituto da arbitragem, na medida em que, se ao Judiciário coubesse decidir, em primeiro lugar, sobre a validade da cláusula, a instauração do procedimento arbitral restaria postergada por longo período, e, por vezes, apenas com o intuito protelatório de uma das partes em esquivar-se do cumprimento da convenção. O princípio, desta maneira, fortalece o instituto, e prestigia a opção das partes por esta forma de solução de conflitos, e afasta, em certa medida, o risco de desestímulo à contratação da arbitragem, em razão de potencial obstáculo prévio a surgir no Judiciário diante da convenção, por maliciosa manobra de uma das partes. […]”

(Grifou-se)

Desse modo, não há dúvidas de que o árbitro possui a prerrogativa de decidir a respeito de sua própria competência, avaliando, prioritariamente, a abrangência de sua jurisdição e, consequentemente, a existência, validade e eficácia do compromisso arbitral contratualmente firmado entre as partes.

Com isso, resta confirmada a precedência lógico-temporal do Juízo Arbitral em detrimento do Poder Judiciário, de modo que tais questões somente devem ser levadas ao Judiciário após a prolatação da Sentença Arbitral, na hipótese de as partes constatarem a existência de algum dos vícios elencados no art. 32 da Lei de Arbitragem que possam ensejar na nulidade da referida sentença. Assim, é evidente que, sempre que prevista cláusula arbitral no contrato firmado entre as partes, qualquer conflito dele decorrente deve ser analisado precipuamente pelo Juízo Arbitral, seja para decidir sobre sua competência para a solução da questão posta a julgamento, seja para avaliar a existência, validade e eficácia da cláusula arbitral contratualmente prevista.

Disponibilidade do direito de produção de provas e a prevalência da autonomia da vontade das partes no processo arbitral.

A flexibilidade do procedimento arbitral é uma das características mais marcantes da arbitragem, de modo que o procedimento pode ser sempre adequado ao litígio sob julgamento, atendendo aos interesses das partes envolvidas.

Essa flexibilidade está atrelada à preservação da autonomia da vontade das partes, as quais podem transacionar sobre as regras aplicáveis ao procedimento arbitral e, inclusive, as regras de direito aplicáveis à espécie, atentando-se apenas aos bons costumes e à ordem pública, conforme prevê o at. 2º da Lei nº 9.307/1996[1].

Para tanto, é essencial que as partes e os árbitros adotem uma postura cooperativa entre si, viabilizando, desse modo, a manifestação de todos os envolvidos sobre as questões postas para deliberação do Tribunal Arbitral.

Tal prática caracteriza o contraditório participativo, elemento essencial à viabilização de um procedimento justo e que se adeque às necessidades das partes envolvidas, pois, com sua aplicação, é assegurada às partes a possibilidade de manifestarem-se sobre todas as questões postas em discussão, assim como a possibilidade de influenciarem na decisão do árbitro ou do Tribunal Arbitral acerca da (des)necessidade de produção de provas adicionais.

Com isso, é permitido ao árbitro a análise acerca da pertinência de determinada prova e o momento adequado para sua execução, mas sempre sob a garantia de que as partes sejam devidamente ouvidas.

Em importante decisão, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, proferiu Acórdão nos autos do REsp nº 1903359 / RJ (2018/0320599-9), na qual foram analisadas as questões inerentes ao contraditório participativo e à necessidade de observância da vontade expressada pelas partes, com vistas a analisar a existência, ou não, de seu cerceamento de defesa.

No caso sob análise, foi ajuizada ação anulatória de sentença arbitral, com o propósito de desconstituir a sentença proferida no âmbito do procedimento arbitral, sob a justificativa de que a sentença proferida pelo Tribunal Arbitral teria incorrido em cerceamento de defesa e em indevido julgamento por equidade.

No presente artigo, abordaremos apenas a questão relativa à possibilidade, ou não, de cerceamento do direito de defesa da parte autora da ação, durante o procedimento arbitral, à medida em que analisamos o Acórdão proferido pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça e de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze – REsp nº 1903359 / RJ (2018/0320599-9).

Neste particular, a parte interessada alegou em suas razões que a não produção de prova pericial por ela requerida quando da instauração do procedimento arbitral acarretou cerceamento de seu direito de defesa, principalmente pelo fato de que sua pretensão supostamente não teria sido acolhida em razão da ausência de comprovação dos fatos alegados em sua exordial, o que, em teoria, não teria ocorrido se a prova pericial tivesse sido produzida.

Diante de todo o contexto dos autos, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que não havia que se falar em cercamento do direito de defesa da parte interessada, pois “a não produção de outras provas, sobretudo a pericial, refletiu o desejo e a compreensão das partes acerca de sua absoluta desnecessidade, o que, repisa-se, foi externado e ratificado pelo comportamento inerte da interessada.”

Isso porque, na audiência de instrução realizada durante o procedimento arbitral foram colhidos depoimentos de testemunhas técnicas e, ao final do ato procedimental, apesar de questionada, a parte interessada não reiterou o pedido inicialmente formulado acerca da necessidade de realização de prova pericial, afirmando, expressamente, estar satisfeita com as provas até então produzidas, não restando dúvidas, pois, de que lhe fora assegurado o contraditório participativo.

Importante destacar que a oitiva das testemunhas técnicas foi uma das razões que tornou desnecessária a realização da prova pericial incialmente requerida pela parte interessada.

Nesse particular, é necessário registrar que, em que pese a nomenclatura comumente utilizada ser “testemunha técnica” (expert witness), a doutrina considera essa espécie probatória não como uma prova testemunhal, mas sim como uma prova técnica, uma vez que essa espécie de prova é produzida por profissionais especializados na área do conhecimento necessário para a solução da lide, sendo-lhes exigida independência e imparcialidade de seus laudos e depoimentos.

Sobre o tema, Marcelo Mazzola explica que:

“Além das testemunhas convencionais, na arbitragem é comum a participação das testemunhas técnicas (expert witness). São pessoas convocadas para emitir sua opinião em razão de seu conhecimento técnico sobre determinada matéria. Faz lembrar a prova técnica simplificada na esfera processual (art. 464, §§ 2º e 3º, do CPC/15).”[2].

(Grifou-se)

É evidente que a realização de prova técnica não exclui a possibilidade de realização de prova pericial, acaso as partes e o árbitro entendam que ela se demonstra necessária, o que, evidentemente, não foi a hipótese dos autos.

No entanto, é certo que, na hipótese, a parte interessada não renovou seu pedido de realização de prova pericial, embora pudesse tê-lo feito tanto ao final da audiência de instrução, quanto quando da prática de outros atos, na oportunidade de apresentação de alegações finais e até mesmo em eventual pedido de esclarecimentos quanto à Sentença Arbitral.

Nesse sentido, não há que se falar em cerceamento de defesa quando o que se observa, em verdade, é a estrita observância da vontade expressada pelas partes, as quais se deram por satisfeitas no que concerne às provas produzidas.

E tanto é assim que o Ministro Marco Aurélio Bellizze assevera em seu Voto que:

“A detida observância da vontade expressada pelas partes, a qual rege, de modo preponderante, o procedimento arbitral, não pode caracterizar, ao mesmo tempo, cerceamento de defesa.

Aliás, caso o árbitro deliberasse pela realização de determinada prova, mesmo após a parte a que aproveita ter se manifestado por sua desnecessidade, poderia expressar um agir oficioso tendente a frustrar a imparcialidade que legitimamente se espera do árbitro.” (Grifou-se)

Sendo assim, não há dúvidas de que a caracterização, ou não, do cerceamento do direito de defesa está diretamente atrelada ao contraditório participativo e à necessidade de observância da vontade expressada pelas partes ao longo de todo o procedimento arbitral, permitindo, desse modo, sua flexibilidade com vistas ao atendimento da necessidade das partes.

Desse modo, se a parte anteriormente interessada na produção de determinada prova afirma estar satisfeita com as provas já coligidas, não destacando a relevância da produção de outras provas, não há se falar em cerceamento do direito de defesa, mas sim na prevalência e respeito à vontade exteriorizada pela parte.

Assim, na hipótese de terem as partes sido ouvidas pelo juízo arbitral acerca da necessidade de produção de mais provas para a instrução do processo, respeitando-se o contraditório participativo, e elas expressarem sua satisfação com as provas até então coligidas, não haverá que se falar em cerceamento de sua defesa, pois a vontade por elas exteriorizada estará prevalecendo e sendo respeitada pelo juízo arbitral.


[1] Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

§ 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.

[2] MAZZOLA, Marcelo. Temas contemporâneos na arbitragem: do clássico ao circuito alternativo e alguns “curtas-metragens”. Revista de Processo, São Paulo, vol. 291, p. 427 – 466, Maio/2019.

É possível a aplicação de multa coercitiva em decisão arbitral?

Conforme é cediço, não há dúvidas de que o árbitro é juiz de fato e de direito, conforme dicção do art. 18 da Lei nº 9.307/96[1], assim como também não remanescem dúvidas de que sua legitimidade decorre da liberdade das partes, que ajustam a inclusão de cláusula arbitral nos contratos firmados entre si[2], enquanto o juiz de direito detém legitimidade em decorrência da soberania estatal.

Nesse sentido, Eduardo Talamini afirma que:

“O árbitro, sujeito privado, não fundamenta sua posição na soberania estatal, como o juiz, mas na convenção celebrada entre as partes. A base de legitimidade da arbitragem não é nenhuma chancela ou outorga do Estado, mas a liberdade das partes.” [3]

No entanto, a doutrina diverge acerca de alguns pontos relativos à possibilidade de o árbitro, assim como o juiz de direito, fixar astreintes (multa diária) e outras espécies de multas coercitivas.

Dentre os doutrinadores que entendem pela impossibilidade de o juízo arbitral fixar astreintes e outras multas coercitivas encontra-se Eduardo Talamini. Para ele, o árbitro não deteria tal poder, sob o fundamento de que a decisão arbitral não possui natureza mandamental[4].

No entanto, a doutrina majoritária, amparada pelo entendimento jurisprudencial, entende que é possível, sim, a fixação de astreintes e multas coercitivas de outras espécies por parte do juízo arbitral. Isso porque a imposição das astreintes decorreria da natureza jurisdicional da arbitragem.

A respeito da natureza jurisdicional da arbitragem, Francisco José Cahali leciona que a jurisdição é conferida aos Estados e também excepcionalmente aos particulares pelo modelo arbitral estabelecido em nosso sistema jurídico, com o estabelecimento de regras, requisitos e condições para o exercício da jurisdição privada, razão pela qual seria inegável a natureza jurisdicional da arbitragem[5]:

“A jurisdição, em tese, enquanto autoridade abstrata de dizer o direito (jurisdictio, jus dicere), é conferida ao Estado (a ser manifestada pelos magistrados) e também excepcionalmente aos particulares (pelo modelo arbitral na forma estabelecida em nosso sistema jurídico); a Lei prevê (e assim cria o poder), estabelece regras, requisitos e condições para a jurisdição privada ser exercida, ou seja, a jurisdição, em tese, é atribuída pelo ordenamento.

O que fazem as partes é eleger uma ou mais pessoas, direta ou indiretamente, como previsto na Lei de Arbitragem, para esta atribuição – decidir a controvérsia, no pressuposto de que a jurisdição arbitral já terá sido previamente outorgada. É da Lei, também, que deriva o poder de julgar; as partes desafiam a jurisdição quando instauram o procedimento.

Daí ser inegável a natureza jurisdicional da arbitragem.

E o Código de Processo Civil prestigia esta posição, pois em seu art. 3.º refere-se à inafastabilidade da “apreciação jurisdicional” para ameaça ou lesão ao direito, trazendo em seu § 1.º a expressa referência de que “é permitida a arbitragem, na forma da lei”; ou seja, a utilização do caminho construído pela arbitragem garante a apreciação jurisdicional do conflito previsto no caput. E mais, no art. 42 introduzido na nova legislação em Livro II dedicado à “Função Jurisdicional”, no “Título III – Da Competência Interna”, “Capítulo I – Da Competência”, “Seção I – Disposições Gerais”, também se confirma esta orientação, ao estabelecer que “As causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral, na forma da lei”. Desta feita, nos parece definitivamente superada qualquer dúvida a respeito da natureza jurisdicional da arbitragem.” (Grifou-se)

Como dito, tal posicionamento fundamenta a possibilidade de fixação de astreintes e outras multas coercitivas e é amparado pelo entendimento jurisprudencial, como se pode observar, por exemplo, do trecho abaixo extraído do acórdão de lavra do Desembargador Ricardo Negrão, membro da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Apelação nº 1047986-36.2014.8.26.0100, julgada em 25.02.19 e publicada em 27.02.19, como se vê:

“Desse modo, ainda que não haja pedido expresso da parte autora quanto à imposição de multa, no caso de descumprimento da ordem judicial, é consequência lógica essa imposição ao se deferir a medida, porque apenas visa garantir de forma mais célere o cumprimento da ordem, não representando essa fixação de multa uma decisão extra petita (fora do pedido).

Como bem anotou a r. sentença de primeiro grau, neste particular, “No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. §1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.” (art.536 do CPC).

No que diz respeito ao afastamento ou redução da multa imposta pelo descumprimento da ordem judicial, o Juiz togado não pode rever a sentença arbitral que impôs multa coercitiva, neste momento processual, devendo a parte recorrente impugná-la em sede de impugnação ao cumprimento de sentença, sob pena de reexame da matéria, o que é vedado.” (Grifou-se)

Em outras palavras, a imposição de multa em sede de sentença arbitral não constitui fundamento suficiente para a declaração de nulidade da decisão, com vistas ao afastamento da multa, cabendo, tão somente, a sua impugnação em sede de cumprimento de sentença arbitral, a fim de aferir os critérios formais de sua exigibilidade e até o seu valor, assim como também ocorre com as multas fixadas pelo Poder Judiciário.

Desse modo, em que pese existir uma corrente minoritária que entende pela impossibilidade de o juízo arbitral fixar astreintes e outras multas coercitivas em suas decisões, não se pode olvidar que tanto a doutrina majoritária, quanto a jurisprudência não questionam a existência desse poder, tendo em vista a natureza jurisdicional da arbitragem.

E se é assim, pode-se afirmar que a fixação de multa diária e outras espécies de multas coercitivas, pelo juízo arbitral, é legítima, de forma que poderá ser fixada sempre que o árbitro ou o Tribunal Arbitral entender que ela se demonstra necessária na espécie.


[1] Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

[2] Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

[3] TALAMINI, Eduardo. “Arbitragem e estabilização da tutela antecipada”. In: MACEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (org.). Coleção Doutrina Selecionada: Procedimentos Especiais, Tutela Provisória e Direito Transitório. Salvador: Juspodivm, 2015. V.4. 2ª ed. p. 160.

[4] TALAMINI, Eduardo. op. cit, p. 164.

[5] CAHALI, Francisco José. Curso de arbitragem [livro eletrônico]: mediação: conciliação: tribunal multiportas. 6ª ed. em e-book baseada na 7ª ed. Impressa. São Paulo: Revista dos Tribunais: Thomson Reuters Brasil, 2018.