Diversos são os métodos que podem ser utilizados para a solução de disputas devendo as partes analisarem qual deles será mais eficiente e permitirá a melhor solução do conflito.

A possibilidade de utilização desses métodos diversos decorre do chamado sistema multiportas de solução de disputas, permitindo às partes a escolha do método mais adequado para a solução de sua disputa, seja a mediação, a conciliação, a arbitragem ou o próprio Poder Judiciário, dentre outros.

Diversas são as vantagens existentes em cada um desses métodos, o que deve ser avaliado pelas partes no momento de sua escolha.

Tratando especificamente da arbitragem, temos que, esse método de solução de disputas tem, como uma de suas principais características, a atenção à autonomia da vontade das partes, permitindo-lhes transacionar sobre as regras aplicáveis ao procedimento arbitral.

Nesse sentido, o uso da arbitragem pressupõe a possibilidade de as partes terem sua demanda julgada por árbitros que detenham conhecimento técnico específico sobre a matéria objeto da disputa, sendo eles indicados pelas próprias partes, à medida que são elas as responsáveis pela elaboração da convenção de arbitragem.

As partes devem, então, confiar plenamente no árbitro, que, a despeito de ser por elas indicado, deve ser um sujeito imparcial e independente, a fim de que a solução da disputa seja justa e imparcial.

Para assegurar a imparcialidade e independência do árbitro, a Lei de Arbitragem impõe a ele um dever de revelação, o qual corresponde à necessidade de o árbitro indicado levar ao conhecimento das partes qualquer informação que possa influenciar na análise de sua imparcialidade e independência

Essa obrigação está disposta no § 1º, do art. 14, da Lei nº 9.307/96, o qual dispõe que, antes da aceitação da função, a pessoa indicada para funcionar como árbitro deve revelar qualquer fato que aponte dúvida justificada quanto à sua independência e imparcialidade.

O dever de revelação, então, não está adstrito apenas a uma análise subjetiva do árbitro, mas à necessidade de apontamento de situações que detenham a potencialidade de gerar dúvidas sobre sua imparcialidade ou independência, o que abalaria a confiança das partes.

O dever de revelação é, portanto, uma obrigação legalmente imposta ao árbitro e que deve ser observada com o máximo de cautela possível.

Cahali (Curso de Arbitragem, RT, 2018) destaca que o dever de revelação vai além das causas e impedimento e suspeição, previstas no Código de Processo Civil, pois devem ser indicados os acontecimentos que possam gerar alguma dúvida quanto à imparcialidade e independência do árbitro, sejam de ordem pessoal ou profissional.

Há muitas críticas quanto à abrangência do termo “dúvida justificada” inserto no aludido dispositivo legal, mas é certo que o objetivo desse dever é assegurar a confiança que as partes terão com relação àquele que será eleito para o julgamento da disputa, garantindo-lhes a segurança necessária quanto à imparcialidade e independência do árbitro, para que seja realizado um julgamento justo.

Recentemente, a União Brasil questionou, ao Supremo Tribunal Federal, a extensão do dever de revelação, na busca de estabelecimento de critérios para o exercício desse dever, ajuizando a ADPF 1.050, que foi distribuída para o Ministro Alexandre de Moraes e recebida como Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Um grande debate, decerto, será travado nessa ação, afinal, a uma primeira vista, nos parece que o requerido pela União Brasil poderá trazer, em verdade, um engessamento desse dever, o que pode trazer prejuízos para a arbitragem.

Atualmente, o dever de revelação dos árbitros é orientado por diversos códigos de conduta dos árbitros, além de que algumas instituições possuem formulários próprios que buscam nortear a avaliação de quais condutas poderiam interferir na imparcialidade e independência do árbitro, a exemplo dos arts. 9º e 11.3 do Regulamento do CAM-CCBC, o qual prevê que os árbitros indicados preencherão o “Questionário de Conflitos de Interesse e Disponibilidade”.

Registre-se, ainda, que o dever de revelação não está adstrito apenas a esse momento inicial, relativo à nomeação e aceitação do árbitro, uma vez que ele é aplicável ao longo de todo o procedimento arbitral, o que faz com que seja, então, dinâmico. Assim, é possível concluir que as discussões acerca dos parâmetros que devem ser utilizados pelos árbitros para aferição do que deve ser revelado às partes, ou não, será intensificada no futuro próximo, o que não significa dizer, no nosso sentir, que esse dever não seja atendido satisfatoriamente na atualidade, ao passo que diversos são os critérios utilizados pelos árbitros, com os códigos de conduta e formulários acima citados.

Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça confirmou o entendimento acerca de sua competência para processar e julgar conflitos de competência existentes entre Tribunais Arbitrais vinculados à mesma Câmara de Arbitragem.

O caso em análise corresponde ao Conflito de Competência nº 185.702/DF (2022/0023291-6), de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, membro da Segunda Seção do STJ.

O entendimento confirmado pela Segunda Seção do STJ já vinha sendo construído desde a prolação de decisão monocrática pelo próprio Ministro Relator, em março desse ano.

Na ocasião, o Ministro Marco Aurélio Bellizze, entendeu ser o Superior Tribunal de Justiça competente para dirimir conflitos de competência existentes entre Tribunais Arbitrais.

À época, ao proferir decisão monocrática sobre o tema, o Ministro Relator destacou o ineditismo da questão, uma vez que ao STJ era comum, até então, o julgamento de conflitos de competência que envolvessem o Poder Judiciário e o Árbitro/Tribunal Arbitral, mas não aqueles que envolvessem dois Tribunais Arbitrais, destaque esse que foi reiterado por ocasião do julgamento colegiado do aludido conflito de competência.

De início, importa destacar que o art. 105, I, da Constituição Federal estabelece os limites da competência do Superior Tribunal de Justiça com relação às causas que lhe competem o julgamento.

Dentre elas, destaca-se a alínea “d”, que trata sobre a competência do STJ para processar e julgar, originariamente, os conflitos de competência entre quaisquer tribunais.

Nos fundamentos de seu Voto, o Ministro Marco Aurélio Bellizze ressaltou o caráter jurisdicional da arbitragem, especialmente a partir do julgamento do leading case – Conflito de Competência nº 111.230/DF, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi –, quando restou reconhecida a possibilidade de existência de conflito de competência entre juízo estatal e câmara arbitral, a ser dirimido pelo Superior Tribunal de Justiça.

Isso porque, a Segunda Seção do STJ passou a entender que a expressão “quaisquer tribunais” contida na alínea “d”, do art. 105, inciso I, da Constituição Federal, compreende, também, o Tribunal Arbitral, o qual é responsável pela resolução definitiva de conflitos existentes entre as partes, tal qual o Poder Judiciário.

Apesar de o leading case ter versado especialmente sobre a possibilidade de configuração de conflito de competência entre Tribunal Arbitral e o Poder Judiciário, o Ministro relator, acompanhado dos demais, julgadores, entendeu possível a configuração de conflito de competência entre Tribunais Arbitrais, cuja solução competirá ao Superior Tribunal de Justiça.

Ao reconhecer a competência do STJ, o Ministro Marco Aurélio Bellizze destacou que não haveria qualquer possibilidade de o conflito de competência estabelecido entre Tribunais Arbitrais ser dirimido por magistrado de primeira instância, em razão da ausência de atribuição legal ou constitucional com essa finalidade, ou ainda pelo fato de inexistir qualquer hierarquia entre a jurisdição estatal e arbitral.

De igual modo, registrou também não serem competentes os Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e os Tribunais Regionais Federais, uma vez que sua competência está restrita tão somente aos conflitos existentes entre juízos a eles vinculados diretamente, o que, por óbvio, não abarca o juízo arbitral.

No caso sob análise foi destacada, ainda, mais uma particularidade: os Tribunais Arbitrais suscitados eram vinculados à mesma Câmara Arbitral.

Na hipótese, o regulamento da Câmara era omisso quanto à resolução do conflito de competência instaurado em decorrência da prolação de decisões incompatíveis, apesar de os procedimentos arbitrais possuírem causa de pedir e pedidos parcialmente idênticos.

O Ministro Relator, Marco Aurélio Bellizze, pontuou que, idealmente, conflitos de competência que envolvessem Tribunais Arbitrais vinculados a uma mesma Câmara de Arbitragem deveriam ser solucionados pelo Regulamento da Câmara, atendendo à autonomia da vontade das partes, o que não era o caso dos autos, já que o Regulamento da Câmara eleita era silente quanto a essa questão.

Note-se que, ao aderir ao Regulamento de uma Câmara Arbitral, as partes se submetem, automaticamente, às regras nele estabelecidas e, se ele dispuser de regras destinadas a dirimir eventual conflito de competência entre os tribunais arbitrais vinculados àquela Câmara, não há dúvidas de que a autonomia da vontade das partes estará sendo prestigiada.

O Ministro Relator foi acompanhado por todos os demais Ministros, sendo certo que a decisão prestigiou, mais uma vez, a arbitragem.

Além de acompanhar o Voto do Ministro Marco Aurélio Bellizze, a Ministra Nancy Andrighi, apresentou Declaração de Voto registrando sua reflexão quanto à necessidade de adaptação dos regulamentos das Câmaras de Arbitragem, a partir do julgamento do Conflito de Competência nº 185.702/DF (2022/0023291-6).

Nesse sentido, ela destacou ser conveniente que, no próprio Regulamento das Câmaras de Arbitragem, estejam previstas regras aptas a solucionar o conflito de competência instaurado entre tribunais arbitrais vinculados a uma mesma Câmara Arbitral.

Assim, da análise do aludido Conflito de Competência, é inegável que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permanece prestigiando a arbitragem e seus princípios basilares, fortalecendo-a cada dia mais, o que, consequentemente, estimula ainda mais o seu uso.

A arbitragem constitui meio adequado de resolução de conflitos, sendo norteada por diversos princípios, dentre os quais pode-se destacar o princípio da Kompetenz-Kompetenz.

A Lei de Arbitragem prevê, expressamente, a adoção do aludido princípio em seu art. 8º, parágrafo único, ao estabelecer que cabe ao árbitro decidir sobre a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem:

“Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.”

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem reafirmado que sua jurisprudência se firmou no sentido de que, de acordo com o princípio da competência-competência, cabe ao Juízo Arbitral deliberar acerca de sua competência sempre que estiverem sendo discutidas questões relativas à existência, validade e eficácia do compromisso arbitral firmado contratualmente entre as partes.

No AREsp nº 1276872 / RJ (2018/0084050-9), por exemplo, o Ministro Og Fernandes reafirmou a precedência do Juízo Arbitral para a análise e apreciação dos litígios decorrentes de contratos que disponham de cláusula arbitral, em atenção ao princípio da competência-competência:

“Tal entendimento não destoa da jurisprudência do STJ que se firmou no sentido de que, segundo o princípio do kompetenz-kompetenz, previsto no art. 8º da Lei n. 9.307/1996, cabe ao juízo arbitral, com precedência sobre qualquer outro órgão julgador, deliberar a respeito de sua competência para examinar as questões que envolvam a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que tenha cláusula compromissória.”

Na oportunidade, o ilustre Ministro destacou que “a Jurisprudência do STJ segue diretriz de que a aplicação do princípio da competência-competência deve ser observada da forma mais rigorosa possível”.

Importante destacar que a doutrina está alinhada com o entendimento do STJ, destacando a importância de atribuir-se ao árbitro a análise de sua própria competência, como faz Francisco José Cahali (in Curso de Arbitragem, CAHALI, José Francisco. Curso de Arbitragem. 7ª ed. São Paulo: Ed. RT, 2018) no trecho abaixo transcrito:

“[…] Esta regra é de fundamental importância ao instituto da arbitragem, na medida em que, se ao Judiciário coubesse decidir, em primeiro lugar, sobre a validade da cláusula, a instauração do procedimento arbitral restaria postergada por longo período, e, por vezes, apenas com o intuito protelatório de uma das partes em esquivar-se do cumprimento da convenção. O princípio, desta maneira, fortalece o instituto, e prestigia a opção das partes por esta forma de solução de conflitos, e afasta, em certa medida, o risco de desestímulo à contratação da arbitragem, em razão de potencial obstáculo prévio a surgir no Judiciário diante da convenção, por maliciosa manobra de uma das partes. […]”

(Grifou-se)

Desse modo, não há dúvidas de que o árbitro possui a prerrogativa de decidir a respeito de sua própria competência, avaliando, prioritariamente, a abrangência de sua jurisdição e, consequentemente, a existência, validade e eficácia do compromisso arbitral contratualmente firmado entre as partes.

Com isso, resta confirmada a precedência lógico-temporal do Juízo Arbitral em detrimento do Poder Judiciário, de modo que tais questões somente devem ser levadas ao Judiciário após a prolatação da Sentença Arbitral, na hipótese de as partes constatarem a existência de algum dos vícios elencados no art. 32 da Lei de Arbitragem que possam ensejar na nulidade da referida sentença. Assim, é evidente que, sempre que prevista cláusula arbitral no contrato firmado entre as partes, qualquer conflito dele decorrente deve ser analisado precipuamente pelo Juízo Arbitral, seja para decidir sobre sua competência para a solução da questão posta a julgamento, seja para avaliar a existência, validade e eficácia da cláusula arbitral contratualmente prevista.

Conforme é cediço, não há dúvidas de que o árbitro é juiz de fato e de direito, conforme dicção do art. 18 da Lei nº 9.307/96[1], assim como também não remanescem dúvidas de que sua legitimidade decorre da liberdade das partes, que ajustam a inclusão de cláusula arbitral nos contratos firmados entre si[2], enquanto o juiz de direito detém legitimidade em decorrência da soberania estatal.

Nesse sentido, Eduardo Talamini afirma que:

“O árbitro, sujeito privado, não fundamenta sua posição na soberania estatal, como o juiz, mas na convenção celebrada entre as partes. A base de legitimidade da arbitragem não é nenhuma chancela ou outorga do Estado, mas a liberdade das partes.” [3]

No entanto, a doutrina diverge acerca de alguns pontos relativos à possibilidade de o árbitro, assim como o juiz de direito, fixar astreintes (multa diária) e outras espécies de multas coercitivas.

Dentre os doutrinadores que entendem pela impossibilidade de o juízo arbitral fixar astreintes e outras multas coercitivas encontra-se Eduardo Talamini. Para ele, o árbitro não deteria tal poder, sob o fundamento de que a decisão arbitral não possui natureza mandamental[4].

No entanto, a doutrina majoritária, amparada pelo entendimento jurisprudencial, entende que é possível, sim, a fixação de astreintes e multas coercitivas de outras espécies por parte do juízo arbitral. Isso porque a imposição das astreintes decorreria da natureza jurisdicional da arbitragem.

A respeito da natureza jurisdicional da arbitragem, Francisco José Cahali leciona que a jurisdição é conferida aos Estados e também excepcionalmente aos particulares pelo modelo arbitral estabelecido em nosso sistema jurídico, com o estabelecimento de regras, requisitos e condições para o exercício da jurisdição privada, razão pela qual seria inegável a natureza jurisdicional da arbitragem[5]:

“A jurisdição, em tese, enquanto autoridade abstrata de dizer o direito (jurisdictio, jus dicere), é conferida ao Estado (a ser manifestada pelos magistrados) e também excepcionalmente aos particulares (pelo modelo arbitral na forma estabelecida em nosso sistema jurídico); a Lei prevê (e assim cria o poder), estabelece regras, requisitos e condições para a jurisdição privada ser exercida, ou seja, a jurisdição, em tese, é atribuída pelo ordenamento.

O que fazem as partes é eleger uma ou mais pessoas, direta ou indiretamente, como previsto na Lei de Arbitragem, para esta atribuição – decidir a controvérsia, no pressuposto de que a jurisdição arbitral já terá sido previamente outorgada. É da Lei, também, que deriva o poder de julgar; as partes desafiam a jurisdição quando instauram o procedimento.

Daí ser inegável a natureza jurisdicional da arbitragem.

E o Código de Processo Civil prestigia esta posição, pois em seu art. 3.º refere-se à inafastabilidade da “apreciação jurisdicional” para ameaça ou lesão ao direito, trazendo em seu § 1.º a expressa referência de que “é permitida a arbitragem, na forma da lei”; ou seja, a utilização do caminho construído pela arbitragem garante a apreciação jurisdicional do conflito previsto no caput. E mais, no art. 42 introduzido na nova legislação em Livro II dedicado à “Função Jurisdicional”, no “Título III – Da Competência Interna”, “Capítulo I – Da Competência”, “Seção I – Disposições Gerais”, também se confirma esta orientação, ao estabelecer que “As causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral, na forma da lei”. Desta feita, nos parece definitivamente superada qualquer dúvida a respeito da natureza jurisdicional da arbitragem.” (Grifou-se)

Como dito, tal posicionamento fundamenta a possibilidade de fixação de astreintes e outras multas coercitivas e é amparado pelo entendimento jurisprudencial, como se pode observar, por exemplo, do trecho abaixo extraído do acórdão de lavra do Desembargador Ricardo Negrão, membro da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Apelação nº 1047986-36.2014.8.26.0100, julgada em 25.02.19 e publicada em 27.02.19, como se vê:

“Desse modo, ainda que não haja pedido expresso da parte autora quanto à imposição de multa, no caso de descumprimento da ordem judicial, é consequência lógica essa imposição ao se deferir a medida, porque apenas visa garantir de forma mais célere o cumprimento da ordem, não representando essa fixação de multa uma decisão extra petita (fora do pedido).

Como bem anotou a r. sentença de primeiro grau, neste particular, “No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. §1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.” (art.536 do CPC).

No que diz respeito ao afastamento ou redução da multa imposta pelo descumprimento da ordem judicial, o Juiz togado não pode rever a sentença arbitral que impôs multa coercitiva, neste momento processual, devendo a parte recorrente impugná-la em sede de impugnação ao cumprimento de sentença, sob pena de reexame da matéria, o que é vedado.” (Grifou-se)

Em outras palavras, a imposição de multa em sede de sentença arbitral não constitui fundamento suficiente para a declaração de nulidade da decisão, com vistas ao afastamento da multa, cabendo, tão somente, a sua impugnação em sede de cumprimento de sentença arbitral, a fim de aferir os critérios formais de sua exigibilidade e até o seu valor, assim como também ocorre com as multas fixadas pelo Poder Judiciário.

Desse modo, em que pese existir uma corrente minoritária que entende pela impossibilidade de o juízo arbitral fixar astreintes e outras multas coercitivas em suas decisões, não se pode olvidar que tanto a doutrina majoritária, quanto a jurisprudência não questionam a existência desse poder, tendo em vista a natureza jurisdicional da arbitragem.

E se é assim, pode-se afirmar que a fixação de multa diária e outras espécies de multas coercitivas, pelo juízo arbitral, é legítima, de forma que poderá ser fixada sempre que o árbitro ou o Tribunal Arbitral entender que ela se demonstra necessária na espécie.

[1] Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

[2] Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

[3] TALAMINI, Eduardo. “Arbitragem e estabilização da tutela antecipada”. In: MACEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (org.). Coleção Doutrina Selecionada: Procedimentos Especiais, Tutela Provisória e Direito Transitório. Salvador: Juspodivm, 2015. V.4. 2ª ed. p. 160.

[4] TALAMINI, Eduardo. op. cit, p. 164.

[5] CAHALI, Francisco José. Curso de arbitragem [livro eletrônico]: mediação: conciliação: tribunal multiportas. 6ª ed. em e-book baseada na 7ª ed. Impressa. São Paulo: Revista dos Tribunais: Thomson Reuters Brasil, 2018.