Piso Salarial da Enfermagem e o Setor Privado

A discussão sobre o piso salarial da enfermagem é enfrentada há anos no Brasil, mas ganhou forças com a pandemia da Covid-19, vivenciada no nosso país em 2020, o que fez com que o segmento se fortalecesse ainda mais em busca do aumento salarial.

Em 14 de agosto de 2022, foi sancionada a Lei 14.434, instituindo o piso salarial nacional do Enfermeiro, do Técnico de Enfermagem, do Auxiliar de Enfermagem e da Parteira.

A referida lei fixou o piso salarial em R$ 4.750,00, para os enfermeiros dos setores público e privado. O valor desse piso ainda serviu de referência para o cálculo do mínimo salarial de técnicos de enfermagem, que é de 70% do piso, bem como dos auxiliares de enfermagem e parteiras, que é de 50% do piso. A lei foi considerada um avanço e muito comemorada pela enfermagem.

Em 04 de setembro de 2022, o ministro do STF, Luís Roberto Barroso, através de uma decisão cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7222, suspendeu o piso salarial nacional da enfermagem e deu prazo de 60 dias para entes públicos e privados da área da saúde esclarecerem o impacto financeiro, os riscos para empregabilidade no setor e eventual redução na qualidade dos serviços.

A ADI 7222 foi apresentada pela Confederação Nacional de Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviços – CNSaúde, visando questionar a constitucionalidade da Lei 14.434/2022, assegurando que a aplicação da lei poderia aumentar o desemprego, gerar a falência de unidades de saúde ou aumento de repasse de custos no serviço privado, entre outros problemas.

Em 15 de maio de 2023, Luís Roberto Barroso revogou a liminar concedida na ADI 7222 e determinou o cumprimento do piso nacional da Enfermagem, em todo o território brasileiro. A nova decisão proferida levou em consideração a sanção da Lei 14.581/2023, que autorizou a transferência de R$ 7,3 bilhões destinados à assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para o pagamento do piso salarial dos profissionais da enfermagem.

Nos termos da decisão de Luís Roberto Barroso, o cumprimento do piso salarial, para os entes públicos, deveria ser de forma imediata. Já no caso dos profissionais da iniciativa privada, o ministro ressaltou que haverá a possibilidade de negociação coletiva. Além disso, também para as empresas privadas, estabeleceu um prazo maior para produção de efeitos da decisão, que seria a partir de 1º de julho de 2023.

O caso foi levado ao Plenário para a análise e votação dos demais ministros, tendo o STF, quando do julgamento da ADI 7222, fixado o entendimento de que o piso salarial nacional da enfermagem, do setor público, deve ser pago pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios, na medida dos repasses dos recursos federais.

O Supremo definiu, ainda, em relação às empresas privadas, que é imprescindível a tentativa de negociação coletiva para a implementação do piso salarial nacional, tratando isso como requisito procedimental obrigatório. Acrescentou que, nos casos em que não houver acordo, o piso deve ser pago conforme fixado em lei. Além disso, definiu que a aplicação da lei só ocorrerá depois de passados 60 dias a contar da publicação da ata do julgamento, mesmo que as negociações se encerrem antes desse prazo.

Após a decisão do STF, a CNSaúde buscou auxílio ao Tribunal Superior do Trabalho (TST), para uma possível mediação e busca de alternativas que pudessem atender ambas as partes. A entidade alegou entraves e dificuldades enfrentadas para chegar a um acordo com os representantes dos trabalhadores, afirmando que “há uma procrastinação das tratativas sobre o piso da enfermagem, no intuito de deixa vencer o prazo de 60 dias sem negociação concluída, para manter os valores fixados em lei”. Já os representantes dos trabalhadores alegam que as propostas apresentadas sugerem prazos longos para recebimento dos novos valores, o que não é aceito por eles.

Após alguns adiamentos, a negociação unilateral com o CNSaúde foi realizada no dia 07 de novembro de 2023, no entanto, o TST não aceitou a proposta apresentada pela entidade patronal para implantação do piso nacional dos profissionais de enfermagem do setor privado e, por essa razão, o documento não foi levado à categoria dos trabalhadores. O TST considerou que a proposta era incapaz de atender aos interesses da Enfermagem. Após finalizada a reunião, a CNSaúde solicitou prazo para apresentar uma nova proposta, que diz ser capaz de atender aos pleitos da enfermagem. A nova proposta foi entregue no dia 17 de novembro de 2023, mas o seu teor não foi divulgado e a justificativa do TST foi de que primeiro queria debater com os trabalhadores, antes que torne público para toda a sociedade.

Em paralelo, também após aquela decisão do STF, foram opostos alguns Embargos de Declaração, cujo julgamento daqueles embargos opostos pelo Senado Federal foi finalizado no último dia 18/12/23. Os demais embargos declaratórios deixaram de ser acolhidos.

Por maioria, o plenário do STF decidiu manter as 44 horas semanais trabalhadas, como referência para o pagamento do piso salarial nacional da enfermagem, bem como determinou a negociação coletiva regionalizada sobre o pagamento do piso no setor privado. Também foi autorizada a redução salarial, com pagamento proporcional do piso, em caso de redução de jornada.

Foi esclarecido, também, que para a observância do piso salarial devem ser consideradas todas as parcelas que integrem a remuneração e sejam pagas aos trabalhadores de forma permanente. Ou seja, o piso salarial vai levar em consideração a remuneração global e não apenas o salário base, podendo a remuneração ser reduzida proporcionalmente, no caso de carga horária inferior a 8 horas por dia ou 44 horas semanais.

No caso das entidades privadas, a implementação do piso salarial deve ocorrer de forma regionalizada, mediante negociação coletiva realizada nas diferentes bases territoriais e nas respectivas datas base, devendo prevalecer o negociado sobre o legislado, tendo em vista a preocupação com eventuais demissões e o caráter essencial do serviço de saúde. Em sendo frustrada a negociação coletiva, caberá dissídio coletivo, que se dará via processo judicial.

Conforme esclarecido acima, antes dessa nova decisão, o STF havia decidido que, para as entidades privadas, nos casos em que não houvesse acordo, o piso deveria ser pago na forma da lei. Essa mudança acabou sendo, de certa forma, positiva para as entidades privadas, pois a possibilidade de se admitir negociações coletivas regionalizadas vai permitir uma adequação do piso à realidade dos diferentes hospitais e entidades privadas de saúde.

Não se questiona e nem se discute que o novo piso nacional representa uma conquista para os profissionais do setor. No entanto, na rede privada, é um ponto que tem gerado grandes preocupações e discussões diversas, a começar pela viabilidade ou não do pagamento, já que os hospitais privados alegam que não conseguem, financeiramente, realizar o aumento nas remunerações desses profissionais. Foram realizadas várias pesquisas sobre o impacto desse aumento, na esfera das entidades privadas, e o resultado que se tem é que, por estimativa, a medida ocasionaria em uma demissão de 79,3 mil profissionais da enfermagem, o que é um quadro preocupante. Nos parece que as entidades privadas tem um desafio a percorrer e a negociação vai se tornar necessária.

Da responsabilidade do banco por vazamentos de dados que resultaram na aplicação do “golpe do boleto”

No julgamento do REsp 2.077.278, ocorrido em 09/10/2023, a 3ª turma do STJ entendeu que as instituições bancárias respondem pelo vazamento de dados pessoais sigilosos do consumidor, relativos a operações e serviços bancários, obtidos por criminosos para a prática de fraudes como o “golpe do boleto”.

Sabe-se do crescente número de estelionatos ocorridos na era digital, bem como da existência de golpistas que se passam por funcionários de um banco e emitem boleto falso para receberem indevidamente o pagamento feito pelo cliente.   

No caso concreto, trata-se de ação de declaratória de inexigibilidade de débito por vazamento de dados bancários cumulada com indenização por danos morais e repetição de indébito, através da qual a Autora informou que havia solicitado informações acerca da quitação do financiamento via e-mail, tendo sido contatada via WhatsApp para quitação da dívida, oportunidade em que realizou o pagamento do boleto falso, no valor que girou em torno de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

A sentença de primeiro grau condenou o banco a considerar a dívida quitada mediante o pagamento do boleto falso e a devolver o valor que foi pago a partir de então, com correção e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês.

No julgamento de segundo grau, entendeu o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP),  que o golpe contra a cliente foi aplicado por meio de negociações realizadas de maneira informal, afastando a responsabilidade do banco com base no fundamento de que os dados do boleto falso divergiam dos dados constantes do contrato de financiamento, imputando a responsabilidade à consumidora que “falhou em seu dever de segurança e cautela”.

A consumidora, então, apresentou recurso especial, tendo o STJ decidido por reformar o acórdão do TJSP, restabelecendo a sentença que condenou o banco a declarar válido o pagamento realizado por meio de boleto fraudado e devolver à cliente parcelas pagas indevidamente em contrato de financiamento.

Nos fundamentos do Recurso Especial, a ministra Nancy Andrighi entendeu que, no caso concreto, houve  defeito na prestação do serviço (art. 14 do CDC e art. 44 da LGPD), vez que os criminosos teriam conhecimento de informações e dados sigilosos a respeito das atividades bancárias da consumidora.

Isto é, os estelionatários sabiam que a consumidora era cliente da instituição e havia encaminhado e-mail a fim da quitação da dúvida, além destes terem conhecimento dos dados relativos ao próprio financiamento (quantidade de parcelas em aberto e saldo devedor).

Segundo a Ministra, não poderia ser imputado ao banco a responsabilidade exclusiva no caso de vazamento de dados cadastrais básicos, como nome e CPF, vez que de fácil acesso. Por outro lado, pontuou que, caso os dados do consumidor sejam vinculados a operações e serviços bancários, a instituição tem o dever de armazenamento e proteção, sob pena de eventual vazamento configurar falha na prestação do serviço.

Assim, seguiu-se o entendimento de que há, portanto, a necessidade de analisar o nexo de causalidade. Isso porque resta imprescindível averiguar a situação fática para analisar quais dados foram vazados, a fim de examinar a origem de eventual vazamento e, por consequente, a responsabilidade das pessoas envolvidas.

Do contrário, pontuou a Ministra Relatora que “inexistindo elementos objetivos que comprovem esse nexo causal, não há que se falar em responsabilidade das instituições financeiras pelo vazamento de dados utilizados por estelionatários para a aplicação de golpes de engenharia social (REsp 2.015.732/SP, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023)”. Por todo o exposto e, de acordo com a recente decisão já transitada em julgado, o STJ firmou o entendimento de que o banco responde pelo vazamento de dados pessoais sigilosos do consumidor, relativos a operações e serviços bancários, obtidos por criminosos para a prática de fraudes como o “golpe do boleto”.

STJ decide que filhos podem atuar como testemunha em processo de divórcio dos pais

Em recente decisão proferida no julgamento do Recurso Especial nº 1947751, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que os filhos podem atuar como testemunha em processo de divórcios dos pais.

Trata-se de Ação de divórcio litigioso com pedido de partilha de bens. Em primeira instância, a demanda foi julgada parcialmente procedente, com a decretação do divórcio dos cônjuges.

Em face desta decisão, foi interposto recurso de apelação pela parte ré visando a reformulação da sentença, especialmente no que diz respeito à sua participação na partilha dos bens. O recurso não foi admitido, posto que o autor não comprovou de maneira efetiva que os veículos foram adquiridos durante a constância do casamento, tendo sido excluído da partilha, mantendo-se, portanto, a sentença.

Assim, inconformado, o demandante interpôs Recurso Especial, fundamentando-se na violação do art. 445 § 2 do CPC, arguindo a nulidade da sentença e do acórdão a quo, sob fundamento de que deve ser nula a prova, quando decorrente de depoimento do filho por este figurar como pessoa impedida de atuar como testemunha do caso.

O Ministério Público Federal forneceu um parecer opinando pelo não provimento do recurso.

O relator, o Ministro Marco Aurélio Bellizze, em seu voto, destacou e a importância da fase instrutória no processo judicial, especialmente no uso da prova testemunhal, sendo a instrução a fase com finalidade da última persuasão racional do Magistrado, que é o destinatário final da prova.

Destacou-se que as provas permitidas pelo ordenamento jurídico não possuem nenhum critério de valor ou uma hierarquia, de forma que o depoimento testemunhal poderá infirmar determinado documento quando analisados conjuntamente com as demais provas.

Apesar de reconhecer a falibilidade dessa forma de prova devido a influências e juízos de valor, a prova testemunhal é admitida em qualquer hipótese, exceto naquelas em que a lei expressamente exigir determinado tipo de prova.

O vínculo de parentesco é destacado como um critério para o impedimento, especialmente quando envolve cônjuges, companheiros, ascendentes, descendentes ou colaterais até o terceiro grau, afinal testemunha poderia dar declarações favoráveis a uma das partes ou ao resultado que lhe seria benéfico.

 No entanto, questionou-se a presunção de parcialidade em casos de filhos comuns, argumentando que o impedimento não se aplicaria automaticamente, e que nos casos elencados no art. 447 §2 dispõe que o impedimento será relativo ao cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou colateral até o terceiro grau de alguma das partes.

Na análise do caso, o STJ entendeu que os impedimentos do CPC não são aplicáveis quando a testemunha possui vínculo de parentesco idêntico com ambas as partes, sobretudo quando não demonstrada a sua pretensão de favorecer um dos litigantes em detrimento do outro.

Restou claro que a interpretação do Magistrado é de suma importância, a fim de se ponderar as circunstâncias fáticas apresentadas, verificando se a referida imparcialidade subsiste ou não, momento em que deverá admitir a testemunha ou considerá-la impedida. Dessa forma, no caso em análise, além de não ter ficado em evidência a pretensão dos filhos em favorecer a parte ré em prejuízo da autora, as declarações realizadas nos autos foram ponderadas em paralelo ao conjunto probatório dos autos, não havendo, portanto, que se falar de nulidade.

Por: Maria Laura Vasconcelos

O Supremo Tribunal Federal, Alienação Fiduciária de Imóveis e o Marco Legal das Garantias

A importância da temática voltou ao debate do mundo jurídico no decorrer dos últimos dias.

De fato, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em 26/10/2023, que, “a execução extrajudicial do imóvel dado em garantia pelo devedor é compatível com as garantias processuais da Constituição – ou seja, que a cobrança, em cartório, do valor em débito, e o leilão extrajudicial do imóvel, no caso de não pagamento da mora, não violam o contraditório e a ampla defesa, não afastam o acesso do devedor ao Judiciário, nem afrontam o direito à moradia” (RE 860631/SP).

No mencionado julgado, o Supremo reconheceu a existência de repercussão geral do tema (982), o que significa que a decisão tomada no Plenário deve ser replicada nos casos semelhantes em outras instâncias.

A medida não impede o exame da questão pelo Judiciário, uma vez que a Lei n° 9.514/1997 estabelece que o fiduciante pode ir à Justiça caso verifique irregularidades na execução extrajudicial do imóvel.

É sabido que a alienação fiduciária de imóveis é o negócio jurídico que serve de título para a criação de um direito real de garantia: a propriedade fiduciária.

A sua origem remonta ao Direito Romano, no instituto da fiducia cum creditore, que se caracterizava pela transferência da propriedade de um bem móvel/imóvel para garantir o cumprimento de uma determinada obrigação firmada entre credor e devedor.

No direito brasileiro, a alienação fiduciária é regulamentada pela Lei           nº 9.514/97, que assegura a realização da operação de financiamento ou empréstimo para pessoa física ou jurídica, configurada como situação de empréstimo com garantia de imóvel.

O Código Civil de 2002, no artigo 1.368-B, incluído pela Lei n°13.043/2014, determinou expressamente a sua natureza jurídica ao prever que: “A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor”.

Trata-se, portanto, de direito real de garantia, decorrente de um contrato, cuja constituição depende do registro na Matrícula Imobiliária correspondente.

A alienação fiduciária de imóveis revolucionou – e ainda revoluciona – o mercado de crédito imobiliário, sendo uma garantia real usada em quase 100% (cem por cento) das operações de compra e venda de imóveis no Brasil.

Segundo a Federação Brasileira de Bancos (Febraban), a modalidade de alienação fiduciária representa 98,2% (noventa e oito vírgula dois por cento) do financiamento bancário destinado à aquisição de imóveis, e que no ano de 2020 havia 7 milhões de operações ativas garantidas por esse modelo.

A grande questão é que a Lei que regula a Alienação Fiduciária de Imóveis, não é nova, e, desde o ano de 1997, estimula a resolução do conflito – credor x devedor – por meio de procedimento extrajudicial junto ao Cartório de Imóveis que possui a Matrícula do bem. A iniciativa legislativa, existente na Lei n° 9.514/1997, de balanceamento entre a proteção pelos riscos assumidos pela instituição credora e a preservação dos direitos fundamentais do devedor, é, extremamente louvável diante de um Judiciário tão congestionado.

Dito isto, percebe-se que não houve inovação do Supremo Tribunal Federal ao validar uma Lei já existente desde o ano de 1997.

Na verdade, o recente julgamento do STF se mostra como uma cortina de fumaça para o Marco Legal das Garantias de Empréstimo (Lei n° 14.711), sancionado no último dia 30/10/2023.

A mencionada Lei reformula regras sobra a garantia real dada em empréstimos, como hipoteca ou alienação fiduciária de imóveis, aperfeiçoando, portanto, a Lei n° 9.514/1997, tendo incluído, em apertada síntese:

  1. Na Lei n° 13.476/17, foram inseridos os artigos 9º-A a 9º-D, que regulam a Alienação Fiduciária Recarregável;
  2. Na Lei n° 6.015/73, inserida nova alínea (37), no artigo 167, inciso II, para averbação da Alienação Fiduciária Recarregável;
  3. No Código Civil, o artigo 853-A passou a regular que, qualquer garantia poderá ser constituída, levada a registro, gerida e ter a sua execução pleiteada por agente de garantia designado pelos credores;
  4. Ainda no Código Civil, (i) foi inserido o §2º ao artigo 1.477, para prever que o inadimplemento da obrigação garantida por hipoteca faculta ao credor declarar vencidas as demais obrigações de que for titular garantidas pelo mesmo imóvel; (ii) foi alterado o artigo 1.478, para simplificar o procedimento de sub-rogação, que pode ocorrer a qualquer tempo e não mais depende de prévia oferta ao credor da primeira hipoteca; e, (iii) foi inserido o artigo 1.487-A, para prever a extensão da hipoteca à garantia de novas obrigações com o mesmo credor;
  5. Na Lei n° 9.514/97 foram diversas alterações.

Com a nova Lei, será possível alienar a mesma propriedade em outros empréstimos feitos na mesma instituição ou em concorrentes, por exemplo. Outro objetivo é alavancar a economia do país, ampliando o acesso ao crédito.

Resta, pois, aguardar os acontecimentos das inovações introduzidas na Lei n° 9.514/1997, pelo novo Marco Regulatório. Mas, uma coisa é fato: as Instituições Financeiras passarão a conceder uma garantia imobiliária com maior nível de segurança, dado que haverá uma melhora na leitura de riscos de cada uma das transações, o que, por sua vez, incentiva a concessão de crédito.

Novas regras para alteração de rede hospitalar por operadoras de planos de saúde

A partir de 1º de março de 2024, as operadoras de planos de saúde precisarão se adequar a novas regras para alteração da reder hospitalar, recentemente estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

A Resolução Normativa nº: 585/2023 dispõe “sobre os critérios para as alterações na rede assistencial hospitalar no que se refere à substituição de entidade hospitalar e redimensionamento de rede por redução” e traz mudanças relativas à ampliação das regras da portabilidade, à obrigação da comunicação individualizada e a necessidade de manter ou elevar a qualificação do hospital a ser substituído.

As mudanças estipuladas aplicam-se tanto para a hipótese de exclusão de hospitais da rede como para a substituição de um hospital por outro, tendo havido a instituição da obrigatoriedade da comunicação individualizada ao usuário a respeito das mudanças, com no mínimo de 30 (trinta) dias de antecedência.

Ademais, caso a unidade a ser excluída seja uma das mais utilizadas pelo plano, a exclusão deverá ser precedida da substituição por um novo prestador que ofereça os mesmos serviços, esteja localizado no mesmo município e que tenha qualificação igual ou superior a do prestador excluído.

Nesse ponto, houve uma mudança no critério para análise da relevância do serviço para os usuários. Em linhas gerais, de acordo com a regra atual, se o hospital não registrar internações de beneficiários no período de 12 meses, pode ser excluído da rede. Por sua vez, de acordo com a nova regra estabelecida pela Resolução 585/2023, caso a unidade a ser excluída seja responsável por até 80% das internações em sua região de atendimento, entende-se que é uma das mais utilizadas pelo plano e, assim, a operadora não poderá apenas retirar o hospital da rede, mas deverá substituí-lo por um novo de igual ou maior qualificação.

Estipulou-se, ainda, uma ampliação nas regras de portabilidade pois nos casos em que os beneficiários ficarem insatisfeitos com a exclusão do hospital ou serviço, poderão solicitar a portabilidade sem que lhes seja exigido cumprir os prazos mínimos de permanência do plano ou que o plano escolhido seja da mesma faixa de preço do plano de origem, mitigando-se as regras atuais referentes às portabilidades de carências.

A íntegra da resolução está disponível no site da ANS, através do link: https://www.ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&task=textoLei&format=raw&id=NDQyNQ==

O Conselho Federal de Medicina publica novas regras acerca da publicidade médica

No último dia 13/09/2023, foi publicado pelo Conselho Federal de Medicina (CFM) a Resolução nº 2.336/2023, que entrará em vigor a partir de 12 de março de 2024 (180 dias após a sua publicação).

O referido texto foi elaborado após consulta pública realizada pelo CFM que ouviu mais de 2.600 (duas mil e seiscentas) sugestões, com o processo para a finalização do referido texto durando mais de três anos.

O resultado da referida Resolução trouxe diversos avanços nas regras relativas à publicidade médica, entre as mais importantes destacam-se as seguintes:

  1. A permissão para que médicos utilizem suas redes sociais para fins variados como formação, manutenção e até ampliação de clientela, além de finalidade educativa e de promoção à saúde e do bem-estar público, podendo, ainda, divulgar seus trabalhos e imagens (inclusive selfies), áudios e vídeos em sites, blogs e redes sociais, desde que não configure prática sensacionalista ou de concorrência desleal;
  • A possibilidade dada aos médicos para divulgar em suas redes sociais os valores das consultas, meios e formas de pagamento, além de possibilitar a promoção de campanhas promocionais;
  • A possibilidade de divulgação das imagens com o “antes” e “depois” dos procedimentos realizados nos pacientes, desde que (1) a imagem esteja correlacionada a especialidade para qual o médico se encontra registrado; (2) que o profissional tenha a respectiva autorização para veiculação da imagem pelo paciente; e, (3) que seja mantido o anonimato do paciente. Devendo ainda a referida publicação ser acompanhada de texto educativo, contendo as indicações terapêuticas e fatores que possam influenciar negativamente o resultado.
  • A possibilidade de republicação pelo médico em sua rede social dos depoimentos e opiniões positivas a seu respeito publicadas espontaneamente por seus pacientes, desde que seja realizado com a sobriedade devida e não induzam a promessa de resultados.
  • A possibilidade de realização de anúncios quantos aos aparelhos e recursos tecnológicos utilizados nos procedimentos das clínicas no qual os profissionais médicos desempenham as suas funções, desde que a utilização dos referidos aparelhos seja de aprovação da ANVISA.

Desta forma, percebe-se que o CFM acerta na renúncia a restrições anteriormente aplicadas ao tema da publicidade médica e que há muito já se encontravam defasadas frente à realidade trazida pelos diversos instrumentos tecnológicos disponíveis e que possibilitam a rápida conexão entre o paciente e o médico. Tais medidas, sem dúvidas, possibilitam aos pacientes o acesso a informações relevantes sobre o profissional e que permite uma escolha mais igualitária ao paciente na hora de definir o médico que irá atende-lo.

Por fim, convém ainda ressaltar que toda a atuação dos médicos quanto a sua publicidade deve ser sempre pautada pelo caráter informativo da atuação e por entender que se trata de uma atividade meio, sendo ainda necessário a precaução para evitar a realização de práticas abusivas ou enganosas.

3 anos de LGPD – Primeiros passos na proteção de dados no Brasil

A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) completou seu 3º aniversário de vigência no último dia 18. Aderindo ao contexto global, que já caminha no sentido da estabilização do ambiente protetor de dados pessoais, o Brasil ainda engatinha nesse terreno. Não há dúvidas, porém, quanto aos pequenos passos que vêm sendo dados no sentido de viabilizar um ambiente favorável e propulsor da proteção de dados pessoais no Brasil.

Em comemoração ao marco dos 5 anos de existência e 3 anos de vigência da LGPD, destacam-se alguns eventos de relevo substancial, os quais serão pontuados neste breve texto.

Importante contextualizar que, inicialmente, o caminho até a implementação foi precedido pelo entendimento da importância da privacidade na era tecnológica. Praticamente todos os brasileiros estão diariamente conectados com a internet e, consequentemente, com plataformas que tratam seus dados pessoais com frequência.

Vêm crescendo, no Brasil, as notificações de vazamentos de dados por parte de empresas, repartições e entidades em geral. Isso ocorre porque a LGPD determina que o portador de dados de terceiros faça um Comunicado de Incidentes de Segurança (CIS) à Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), e ao titular das informações, sempre que houver vazamento capaz de acarretar risco ou danos relevantes ao cidadão. Entre 2021 e 2022, por exemplo, o crescimento nas notificações foi de 54,3%.

A ANPD, já mencionada, é a Autarquia vinculada ao Ministério da Justiça e Segurança Pública responsável por zelar pela proteção de dados pessoais e regulamentar, implementar e fiscalizar o cumprimento da LGPD no Brasil. Cumpre salientar que a agência ainda está se estruturando e formando seus quadros, tendo promovido seu primeiro concurso em janeiro deste ano. Muitos processos, portanto, ainda estão na fase administrativa, a maioria ligados a instituições da administração pública e empresas dos setores de saúde, educação, financeiro e tecnologia da informação.

Nesse sentido, as sanções só foram regulamentadas no último mês de fevereiro do ano em curso pela ANPD, com a publicação do Regulamento de Dosimetria e Aplicação de Sanções Administrativas, estabelecendo parâmetros e critérios para aplicação de penalidades, levando em consideração a gravidade e a natureza da infração, os danos causados aos titulares dos dados, a vantagem auferida/pretendida, a reincidência e, também, o porte econômico do infrator, visando garantir a proporcionalidade da penalidade de acordo com o caso concreto e suas particularidades.

A primeira multa foi aplicada apenas em julho de 2023, à uma microempresa de telecomunicações de Vila Velha/ES. Após uma advertência, aplicou-se a multa total de R$ 14,4 mil, em decorrência da falta de indicação do encarregado pelo tratamento de dados pessoais. Apesar do valor baixo, a sanção carrega consigo o simbolismo de transmitir a mensagem de que a proteção de dados pessoais é uma prioridade e deve ser tratada com cuidado e responsabilidade.

Para além das iniciativas encampadas pela ANPD, uma série de acontecimentos se destacam, no que pertine evidenciar a evolução do ambiente de proteção de dados. Um dos principais foi a inclusão, por meio da Emenda Constitucional 115, em março de 2022, da proteção de dados pessoais no rol de direitos fundamentais do cidadão, atribuindo à União a competência de legislar, organizar e fiscalizar a proteção e o tratamento desses dados.

O direito fundamental à proteção de dados assume particular relevância diante da existência de uma série de lacunas regulatórias, posto que a LGPD não contempla os setores da segurança nacional, segurança pública, investigação criminal e execução penal, dentre os mais relevantes. Por tal motivo, finda-se uma “zona livre” de proteção dos dados pessoais no ordenamento jurídico nacional. Acrescente-se que, a teor do artigo 5º, §§ 2º e 3º, CF, o marco normativo que concretiza e formata o âmbito de proteção e as funções e dimensões do direito à proteção de dados é também integrado pelos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil.

Outro marco importante ocorreu em novembro do ano de 2021, quando a Comissão de Fiscalização Financeira e Controle realizou audiência pública sobre o tema, e o deputado Elias Vaz (PSB-GO), que pediu o debate, afirmou que cidadãos e parlamentares têm requisitado informações do governo com base na Lei de Acesso à Informação (LAI) e estão tendo negativas, em função da LGPD. As autoridades ouvidas garantiram que não há conflitos entre as leis e afirmaram que o acesso a informações de órgãos públicos e de agentes públicos não pode ser prejudicado por interpretações equivocadas da LGPD. Na ocasião, a então diretora da Autoridade Nacional de Proteção de Dados, Miriam Wimmer, ressaltou que a transparência era a regra, e o sigilo, a exceção.

No último mês de março, representantes de 60 municípios estiveram em Porto Alegre/RS para o 2° Fórum de Proteção de Dados Pessoais dos Municípios. Em pauta, uma discussão sobre a aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), realizado em parceria com prefeitura da capital gaúcha e a Frente Nacional de Prefeitos (FNP), reunindo mais de 200 participantes e demonstrando, na prática, o dever do Poder Público como um dos agentes implementadores do aculturamento tão desejado.

Já no âmbito judicial, mais recentemente, duas ações coletivas diferentes protocoladas pelo Instituto Defesa Coletiva levaram à uma decisão da Justiça mineira que determinou o pagamento de danos morais coletivos no valor de R$ 20 milhões, pelo Facebook, em decorrência de vazamentos de dados ocorridos em 2018 e 2019, quando hackers conseguiram burlar a segurança do Facebook e acessar dados de milhões de pessoas.

Há previsão, ainda, de que R$5 mil devem ser desembolsados para indenizar individualmente cada usuário afetado que entrar com ação contra a empresa. Trata-se de importante decisão judicial com base na LGPD, o que abre margem para mais demandas do tipo e a potencialização da conscientização quanto aos cuidados a serem tomados pelos tratadores de dados.

Por fim, importante pontuar que, neste ano, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) lançou o Guia de Boas Práticas de Proteção de Dados para a Indústria, bem como que a ANPD divulgou, em agosto, seu Relatório de Acompanhamento Semestral da Agenda Regulatória 2023-2024, constatando avanços da participação social no processo de regulamentação e elaboração de guias orientativos, como a consulta e audiência pública, por meio das quais a Autoridade recebeu 4.256 contribuições da sociedade.

Pois bem.

Entende-se que o processo agora é de amadurecimento. Era sabido que, nos primeiros anos, a insegurança do mercado e o desconhecimento por parte da sociedade civil ainda perdurariam. Aos poucos, certamente, a população e as empresas têm se conscientizado a respeito de seus direitos e da necessidade de proteção dos dados pessoais, e um indício desse esclarecimento é a alta de mais de 500% no número de ações judiciais que discutem a aplicação da LGPD, conforme levantamento realizado pelo escritório Mattos Filho. A maioria das demandas ao longo dos anos foi ajuizada por titulares de dados, representando mais de 90% no universo analisado.

Ademais, segundo a Associação Brasileira das Empresas de Software (Abes), em relatório publicado, 86% das grandes empresas brasileiras alegam manter monitoramento e tratamento da privacidade de dados perante à LGPD mas, entre elas, a restrição orçamentária e o balanceamento das prioridades de oportunidades, apontados por, respectivamente, 72% e 50% das empresas, o que, evidentemente, resulta na limitação dos investimentos de segurança e TI.

Conclui-se, diante dos pontos aduzidos, que a regulação, por meio da ANPD, vai mais no sentido da orientação e prevenção do que propriamente de repressão por multas, deixando claro que penalizar não é uma prioridade agora. A organização social e o aculturamento da proteção de dados no Brasil é, indiscutivelmente, a pauta principal. O caminho é longo e, como demonstrado, a proteção de dados ainda não atingiu o status prioritário em todos os setores econômicos, porém, os marcos aqui destacados dão bons sinais de que a perspectiva adiante é positiva, tornando a segurança da informação ainda mais importante para a adequação ao mercado atual.

Por: André Garcia Filho

Estado de Pernambuco edita Lei que obriga estabelecimentos de saúde do Estado a monitorar a utilização e combater o extravio do Fentanil

Foi publicada no DOE/PE de 06/10/2023 a Lei Ordinária 18.317/2023 que instituiu, no âmbito do Estado de Pernambuco, a obrigação dos hospitais e/ou estabelecimentos de saúde da rede pública e privada monitorarem a utilização e combater o extravio do medicamento Fentanil.

O Projeto de Lei que originou a lei (PL 549/2023), teve como justificativa o reconhecimento de que, apesar da existência de critérios cuidadosos para o uso e manuseio do Fentanil, existem falhas no controle de sua dispensação que ocasionam extravios e posse indevida.

Ainda, foi pontuada a maior preocupação em razão das recentes apreensões da droga realizadas pela polícia capixaba, as primeiras associadas ao tráfico de drogas no Brasil e o objetivo de instituir procedimentos mais rígidos, se antecipando a eventos observados nos Estados Unidos desde 2022, com o avanço de uma nova epidemia de drogas à base de opioides.

Projeto de Lei similar segue em tramitação perante a Câmara de Deputados do Espírito Santo, tendo sido proposto sob a justificativa de que “o fentanil é uma substância altamente perigosa e letal, que tem sido utilizada de forma abusiva por grupos criminosos para a produção de drogas ilícitas, tais como a heroína e o crack. Além disso, ele também é utilizado indevidamente como droga alucinógena, representando um grande risco à saúde pública e à segurança” (PL 220/2023).

A nova Lei, já em vigor, estabeleceu a obrigação de as unidades de saúde do Estado registrarem informações atinentes ao uso do medicamento e informar, de imediato, eventuais extravios à autoridade policial, sob pena de aplicação de sanções de advertência, multa ou responsabilização administrativa de seus dirigentes, conforme o caso.

A íntegra da lei está disponível no site da Assembleia Legislativa do Estado, através do link: https://legis.alepe.pe.gov.br/texto.aspx?id=74448&tipo=

STJ fixa prazo para emissora guardar registros televisivos em arquivo

No julgamento do REsp 1.602.692, ocorrido em 03/10/2023, a 3ª turma do STJ fixou que emissora de televisão deve guardar registros televisivos em arquivo, com vistas a fomentar eventual ação de responsabilidade civil, até prescrição ou decadência do direito correspondente aos atos nele consignados.

O colegiado ressaltou, ainda, que nos casos que a lei não tenha fixado um prazo específico deve incidir, por analogia, a disposição contida no art. 1.194, do CC.

No caso concreto, o Superior Tribunal de Justiça guiando-se pelo entendimento supracitado, negou seguimento ao recurso especial da emissora, mantendo incólume as decisões proferidas em instâncias inferiores, que determinaram a entrega de mídia referente  a reportagem exibida em novembro de 2010.

Em seus argumentos meritórios, a emissora alegou que, no momento da solicitação da entrega, o arquivo que continha a reportagem havia sido destruído e que inexistira obrigação legal  de apresentar o arquivo requerido, nos termos do artigo 71, parágrafo 3º do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/1962), que prevê que o material deve ser guardado por apenas 20 dias.

No entanto, em que pese os argumentos trazidos em sede recursal, o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva observou que essa regra teria a finalidade única de assegurar a aplicação das penalidades cabíveis às emissoras nos âmbitos administrativo e criminal, não tendo nenhuma relação com eventual transgressão ao direito de terceiros.

Neste sentido, em razão da inexistência de norma acerca do prazo para manutenção e guarda dos materiais, entende o Superior Tribunal de Justiça que se deve, por analogia, aplicar o 1.194 do Código Civil, segundo o qual o empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados.

Assim, de acordo com a recente decisão, ainda transitada em julgado, devem os canais brasileiros de televisão manter em arquivo todo seu conteúdo exibido pelo prazo mínimo de três anos, considerando ser este o prazo prescricional indicado pelo Código Civil no que tange à reparação por responsabilidade civil (Art. 206, § 3º, V), sendo recomendável, acaso a decisão se torne definitiva, e conforme o caso, uma revisão dos procedimentos internos das emissoras para manutenção das mídias em seus arquivos pelo prazo mínimo de três anos.

O julgamento pode ser assistido através do link: https://www.youtube.com/watch?v=7CcMHduR_P4 , no minuto 52:00 ao 54:38min.

A recente recomendação do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) e os impactos nas ações de Recuperação Judicial

No último dia 08 de agosto próximo passado, o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) – o órgão incumbido do controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público Brasileiro – editou a Recomendação n° 102/2023, que dispõe sobre o aprimoramento da atuação do Ministério Público nos casos de recuperação judicial e falência de empresas.

A ideia contida na Recomendação n° 102/2023 é orientar e aperfeiçoar a atuação do Ministério Público no emprego da Lei de Recuperação Judicial e Falências de empresas e em situações correlatas e assemelhadas (Lei n° 11.101/2005), visando a salvaguardar o interesse público que decorre da necessidade de aplicar eficazmente as ferramentas legais do sistema de insolvência empresarial, a fim de evitar ou reduzir e minimizar os prejuízos sociais que dela possam advir.

De fato, várias são as implicações sociais envolvendo os institutos da Recuperação Judicial e da Falência, especialmente se considerarmos que: (i) a ordem econômica se funda na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por finalidade assegurar a todos uma existência digna conforme os ditames da justiça social, observando, dentre alguns princípios, a função social da propriedade e a redução das desigualdades regionais e sociais; (ii) a aplicação ineficaz das ferramentas legais do sistema de insolvência empresarial gera prejuízos sociais gravíssimos, seja pelo encerramento de atividades viáveis, com a perda dos potenciais empregos, tributos e riquezas, seja pela manutenção artificial do funcionamento de empresas inviáveis, circunstância que impede a produção de benefícios econômicos e sociais e atua em prejuízo do interesse da sociedade e do adequado funcionamento da economia; e, (iii) o Ministério Público é instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, incumbido da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, atribuição atrelada ao interesse público que decorre da função social da empresa.

Assim, tem-se que a atuação especializada do Ministério Público nos processos de recuperação judicial e de falência de empresas atende de forma mais eficiente e satisfatória o interesse público a eles afetos.

O Órgão Ministerial (Estadual e do Trabalho) atuará, por exemplo, na prevenção e no combate às fraudes trabalhistas com repercussão em processos de recuperação judicial e falência, evitando a concretização de situações fraudulentas que promovem o esvaziamento patrimonial da empresa, a criação de falsos títulos executivos habilitáveis ou o relevante prejuízo a trabalhadores.

Na venda de ativos, p.ex., o Ministério Público verificará se o administrador judicial apresentou auto de arrecadação de acordo com os requisitos previstos no artigo 110 da Lei nº 11.101/2005 e o plano de realização de ativos, fiscalizando o seu cumprimento, inclusive, no que pertine às formalidades dos editais dos leilões respectivos.

Pela Recomendação do CNMP, o Ministério Público avaliará a idoneidade e a eficiência do administrador judicial durante todo o processo, na forma do que preconiza o artigo 22 da Lei nº 11.101/2005, pleiteando a sua substituição quando necessário.

Ainda, em sendo oportunizada vista dos autos ao Ministério Público antes do deferimento do processamento da recuperação judicial, sua manifestação analisará: I – a competência do juízo (artigo 3º da Lei nº 11.101/2005); II – a regularidade formal dos documentos que acompanham a petição inicial (artigo 51 da Lei nº 11.101/2005); e III – o preenchimento dos requisitos à legitimidade ativa (artigo 48 da Lei nº 11.101/2005).

Percebe-se, pois, um grande avanço para o aprimoramento da atuação do Ministério Público em processos de insolvência. A uma, para buscar, sem prejuízo da independência funcional de seus órgãos e membros, uma homogeneidade de atuação que proporcionará segurança jurídica na aplicação da Lei n° 11.101/05. A duas, porque servirá como valiosa orientação para promotores que não possuam especialização na matéria, mas, por circunstâncias comuns da carreira, devam oficiar em processos de falência, recuperação judicial e extrajudicial. De fato, um grande ganho para os processos de recuperação judicial e de falências.