Mudanças na Lei de Alienação Parental e no Estatuto da Criança e do Adolescente: entenda as repercussões

Publicada em 19/05/2022, a Lei 14.340/2022 trouxe mudanças significativas para a Lei de Alienação Parental (12.318/2010) e para o Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/1990), dentre elas a garantia à convivência familiar, resguardando o direito da criança e do adolescente de conviverem com ambos os genitores, ainda que de forma assistida.

A alienação parental é um termo jurídico utilizado para caracterizar toda interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos pais, pelos avós ou por qualquer adulto que tenha a criança ou o adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância. Essa alienação, em grande parte dos casos, tem o objetivo de prejudicar o vínculo da criança ou do adolescente com o (a) genitor (a).

Como se observa, a prática da alienação parental fere o direito fundamental da criança à convivência familiar saudável, sendo, ainda, um descumprimento dos deveres relacionados à autoridade dos pais ou decorrentes de tutela ou guarda.

A legislação prevê algumas práticas que podem configurar a alienação parental, como por exemplo: realizar campanha de desqualificação da conduta do (a) genitor (a) no exercício da paternidade ou maternidade; dificultar o exercício da autoridade parental; dificultar o contato da criança ou do adolescente com o (a) genitor (a); dificultar o exercício do direito regulamentado à convivência familiar; omitir deliberadamente ao (à) genitor (a) informações pessoais relevantes sobre a criança ou o adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando dificultar a convivência da criança ou do adolescente com o (a) genitor (a), com familiares ou com os avós; etc.

Considerando-se ser uma prática que afeta diretamente na formação da criança e do adolescente em seus aspectos intelectual, cognitivo, social e emocional, o Direito e a Psicologia têm se debruçado sobre o tema a fim de buscar medidas efetivas ao combate desse comportamento, sem, contudo, prejudicar o direito do menor à convivência com o genitor que praticou a alienação.

E é justamente com base nessa premissa que foram sancionadas mudanças na legislação pertinente ao tema, partindo-se do pressuposto de que o combate à alienação deve primar pela garantia do direito do menor de ter a presença de ambos os pais em seu desenvolvimento.

A exclusão da presença do genitor alienador combate um problema e, em contrapartida, traz outro, que é a ausência da presença materna ou paterna, a depender do caso, no desenvolvimento do menor.

À vista disso, a Lei 14.340/2022, publicada recentemente, determinou que mesmo quando houver comprovada alienação parental, será assegurada a garantia mínima de visitação assistida no fórum em que tramita a ação ou em entidades conveniadas com a Justiça, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas.

Importante esclarecer que a garantia acima mencionada não interferiu nas medidas legais já existentes e aplicáveis nos casos em que for declarada judicialmente a prática da alienação parental, a exemplo da possibilidade do alienador ser judicialmente advertido e/ou multado, além de perder a guarda do menor e ser conduzido a acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial.

                Além da garantia mínima de visitação, a Lei 14.340/2022 estabelece mudanças quanto ao acompanhamento psicológico ou biopsicossocial, determinando a sua realização periódica, bem como a emissão de ao menos um laudo inicial, que contenha a avaliação do caso e o indicativo da metodologia a ser empregada, e de um laudo final, ao término do acompanhamento.

A Lei 14.340/2022 também estipulou que quando for necessário o depoimento ou oitiva dos filhos, tais procedimentos serão realizados obrigatoriamente nos mesmos termos da Lei 13.431/2017, sob pena de nulidade processual. A referida norma estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítimas ou testemunhas de violência.

Outra mudança significativa trazida pela Lei 14.340/2022 está prevista no artigo 157 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que repercute diretamente da Lei de Alienação Parental. Antes da alteração normativa, o Juiz poderia determinar a perda ou suspensão do poder familiar sem ouvir o menor ou a parte contrária. Com essa mudança, o artigo passou a vigorar com o parágrafo 3º, o qual estipula que a liminar seja, preferencialmente, precedida de entrevista da criança ou do adolescente perante equipe multidisciplinar e de oitiva da outra parte.

Foram também acrescentados artigos à Lei de Alienação Parental no sentido de assegurar a realização de estudo psicológico, biopsicossocial ou qualquer outra avaliação exigida por esta Lei ou por determinação judicial, mesmo na ausência ou insuficiência de serventuários responsáveis, conferindo ao magistrado a possibilidade de nomear perito com qualificação e experiência pertinentes ao tema.

Por fim, também foi sancionada mudança normativa para determinar que nos processos de Alienação Parental em que estejam pendentes de laudo psicológico ou biopsicossocial há mais de 6 (seis) meses, quando da publicação dessa Lei, será determinado prazo de 3 (três) meses para a apresentação da avaliação requisitada. Em linhas gerais, denota-se que a Lei 14.340/2022 buscou assegurar a convivência da criança e do adolescente inclusive com o genitor alienador, minorando os transtornos psicológicos decorrentes da privação da convivência do menor com ambos os pais, bem como garantir celeridade ao processo de alienação parental por meio de determinação de prazos para disponibilização de laudo psicológico ou biopsicossocial, com claro intuito de que o menor não seja prejudicado por eventual morosidade na solução do conflito instaurado entre os seus pais.

O princípio da competência-competência na Arbitragem

A arbitragem constitui meio adequado de resolução de conflitos, sendo norteada por diversos princípios, dentre os quais pode-se destacar o princípio da Kompetenz-Kompetenz.

A Lei de Arbitragem prevê, expressamente, a adoção do aludido princípio em seu art. 8º, parágrafo único, ao estabelecer que cabe ao árbitro decidir sobre a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem:

“Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.”

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem reafirmado que sua jurisprudência se firmou no sentido de que, de acordo com o princípio da competência-competência, cabe ao Juízo Arbitral deliberar acerca de sua competência sempre que estiverem sendo discutidas questões relativas à existência, validade e eficácia do compromisso arbitral firmado contratualmente entre as partes.

No AREsp nº 1276872 / RJ (2018/0084050-9), por exemplo, o Ministro Og Fernandes reafirmou a precedência do Juízo Arbitral para a análise e apreciação dos litígios decorrentes de contratos que disponham de cláusula arbitral, em atenção ao princípio da competência-competência:

“Tal entendimento não destoa da jurisprudência do STJ que se firmou no sentido de que, segundo o princípio do kompetenz-kompetenz, previsto no art. 8º da Lei n. 9.307/1996, cabe ao juízo arbitral, com precedência sobre qualquer outro órgão julgador, deliberar a respeito de sua competência para examinar as questões que envolvam a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que tenha cláusula compromissória.”

Na oportunidade, o ilustre Ministro destacou que “a Jurisprudência do STJ segue diretriz de que a aplicação do princípio da competência-competência deve ser observada da forma mais rigorosa possível”.

Importante destacar que a doutrina está alinhada com o entendimento do STJ, destacando a importância de atribuir-se ao árbitro a análise de sua própria competência, como faz Francisco José Cahali (in Curso de Arbitragem, CAHALI, José Francisco. Curso de Arbitragem. 7ª ed. São Paulo: Ed. RT, 2018) no trecho abaixo transcrito:

“[…] Esta regra é de fundamental importância ao instituto da arbitragem, na medida em que, se ao Judiciário coubesse decidir, em primeiro lugar, sobre a validade da cláusula, a instauração do procedimento arbitral restaria postergada por longo período, e, por vezes, apenas com o intuito protelatório de uma das partes em esquivar-se do cumprimento da convenção. O princípio, desta maneira, fortalece o instituto, e prestigia a opção das partes por esta forma de solução de conflitos, e afasta, em certa medida, o risco de desestímulo à contratação da arbitragem, em razão de potencial obstáculo prévio a surgir no Judiciário diante da convenção, por maliciosa manobra de uma das partes. […]”

(Grifou-se)

Desse modo, não há dúvidas de que o árbitro possui a prerrogativa de decidir a respeito de sua própria competência, avaliando, prioritariamente, a abrangência de sua jurisdição e, consequentemente, a existência, validade e eficácia do compromisso arbitral contratualmente firmado entre as partes.

Com isso, resta confirmada a precedência lógico-temporal do Juízo Arbitral em detrimento do Poder Judiciário, de modo que tais questões somente devem ser levadas ao Judiciário após a prolatação da Sentença Arbitral, na hipótese de as partes constatarem a existência de algum dos vícios elencados no art. 32 da Lei de Arbitragem que possam ensejar na nulidade da referida sentença. Assim, é evidente que, sempre que prevista cláusula arbitral no contrato firmado entre as partes, qualquer conflito dele decorrente deve ser analisado precipuamente pelo Juízo Arbitral, seja para decidir sobre sua competência para a solução da questão posta a julgamento, seja para avaliar a existência, validade e eficácia da cláusula arbitral contratualmente prevista.

A relevância dos programas de compliance ambiental

O sucesso do compliance no direito corporativo-financeiro disseminou tal instituto para diversas outras áreas, dentre elas, do direito ambiental. No entanto, como verdadeiro impulsionador do compliance ambiental, tem-se a exigência da sociedade, consumidores, órgãos governamentais e terceiro setor para que as empresas transpareçam preocupação na preservação do ambiente, assim como adotem práticas sustentáveis que visem o menor impacto à natureza.

As práticas sustentáveis, portanto, vêm aparecendo como possibilidade de aumento do valor de mercado da atividade empresária, elevando seu conceito junto ao público devido às estratégias de marketing. Dessa forma, as empresas vêm aliando o desenvolvimento econômico à preservação do meio ambiente, evitando futuras demandas judiciais decorrentes de possíveis danos ambientais por meio da prevenção de riscos, bem como, garantindo a aprovação dos consumidores e mercado em geral.

Não é só, contudo.

Apesar de que ainda persiste certa visão gerencial arcaica em alguns setores da economia brasileira, que entende que as obrigações ambientais e regulatórias são empecilhos burocráticos, a realidade das severas legislações ambientais vêm despertando a preocupação dos empresários sobre possíveis multas, dever de reparação de danos e outras sanções decorrentes dos danos ambientais ocasionados pela atividade empresarial inadequada e danosa à natureza.

Nesse ponto, é importante registrar que o valor das indenizações – de caráter solidário – decorrentes de condenações em reparação de danos causados pela atividade empresária pode ser muito superior ao ativo da empresa, o que poderá levar à responsabilização civil de seus administradores, acionistas, controladores, financiadores e de outros agentes econômicos que participaram da cadeia logística e que lucraram de alguma forma com a atividade.

É o programa de compliance ambiental responsável por antecipar eventuais irregularidades e identificar os pontos vulneráveis da empresa no âmbito de sua área de atuação. Contando com a participação de todos os setores e pessoas do quadro empresarial, os quais devem estar cientes da abrangência do programa e comprometidos com o cumprimento da legislação ambiental, é possível evitar acontecimentos danosos ao meio ambiente e problemas com os órgãos fiscalizadores de proteção ambiental, por autuações, sanções e/ou litígios.

Ademais, o compliance ambiental tem por objetivo monitorar e assegurar que as empresas cumpram rigorosamente as leis e normas ligadas ao meio ambiente, prevenindo e controlando riscos inerentes às atividades empresariais, isto a partir de uma revisão periódica das normas e dos processos produtivos, dentre outras medidas como a realização de auditorias internas e externas independentes, etc.

Arrematando, é importante dizer que não é por acaso que a longevidade dos empreendimentos econômicos depende de sua sensibilidade com relação aos eventos que lhe entornam, sendo instrumento imprescindível, portanto, o compliance ambiental, porque é mecanismo capaz de sustentar a atividade econômica dentro da legalidade, fornecendo às empresas a possibilidade de uma operação com maior responsabilidade, segurança e sustentabilidade.

Disponibilidade do direito de produção de provas e a prevalência da autonomia da vontade das partes no processo arbitral.

A flexibilidade do procedimento arbitral é uma das características mais marcantes da arbitragem, de modo que o procedimento pode ser sempre adequado ao litígio sob julgamento, atendendo aos interesses das partes envolvidas.

Essa flexibilidade está atrelada à preservação da autonomia da vontade das partes, as quais podem transacionar sobre as regras aplicáveis ao procedimento arbitral e, inclusive, as regras de direito aplicáveis à espécie, atentando-se apenas aos bons costumes e à ordem pública, conforme prevê o at. 2º da Lei nº 9.307/1996[1].

Para tanto, é essencial que as partes e os árbitros adotem uma postura cooperativa entre si, viabilizando, desse modo, a manifestação de todos os envolvidos sobre as questões postas para deliberação do Tribunal Arbitral.

Tal prática caracteriza o contraditório participativo, elemento essencial à viabilização de um procedimento justo e que se adeque às necessidades das partes envolvidas, pois, com sua aplicação, é assegurada às partes a possibilidade de manifestarem-se sobre todas as questões postas em discussão, assim como a possibilidade de influenciarem na decisão do árbitro ou do Tribunal Arbitral acerca da (des)necessidade de produção de provas adicionais.

Com isso, é permitido ao árbitro a análise acerca da pertinência de determinada prova e o momento adequado para sua execução, mas sempre sob a garantia de que as partes sejam devidamente ouvidas.

Em importante decisão, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, proferiu Acórdão nos autos do REsp nº 1903359 / RJ (2018/0320599-9), na qual foram analisadas as questões inerentes ao contraditório participativo e à necessidade de observância da vontade expressada pelas partes, com vistas a analisar a existência, ou não, de seu cerceamento de defesa.

No caso sob análise, foi ajuizada ação anulatória de sentença arbitral, com o propósito de desconstituir a sentença proferida no âmbito do procedimento arbitral, sob a justificativa de que a sentença proferida pelo Tribunal Arbitral teria incorrido em cerceamento de defesa e em indevido julgamento por equidade.

No presente artigo, abordaremos apenas a questão relativa à possibilidade, ou não, de cerceamento do direito de defesa da parte autora da ação, durante o procedimento arbitral, à medida em que analisamos o Acórdão proferido pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça e de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze – REsp nº 1903359 / RJ (2018/0320599-9).

Neste particular, a parte interessada alegou em suas razões que a não produção de prova pericial por ela requerida quando da instauração do procedimento arbitral acarretou cerceamento de seu direito de defesa, principalmente pelo fato de que sua pretensão supostamente não teria sido acolhida em razão da ausência de comprovação dos fatos alegados em sua exordial, o que, em teoria, não teria ocorrido se a prova pericial tivesse sido produzida.

Diante de todo o contexto dos autos, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que não havia que se falar em cercamento do direito de defesa da parte interessada, pois “a não produção de outras provas, sobretudo a pericial, refletiu o desejo e a compreensão das partes acerca de sua absoluta desnecessidade, o que, repisa-se, foi externado e ratificado pelo comportamento inerte da interessada.”

Isso porque, na audiência de instrução realizada durante o procedimento arbitral foram colhidos depoimentos de testemunhas técnicas e, ao final do ato procedimental, apesar de questionada, a parte interessada não reiterou o pedido inicialmente formulado acerca da necessidade de realização de prova pericial, afirmando, expressamente, estar satisfeita com as provas até então produzidas, não restando dúvidas, pois, de que lhe fora assegurado o contraditório participativo.

Importante destacar que a oitiva das testemunhas técnicas foi uma das razões que tornou desnecessária a realização da prova pericial incialmente requerida pela parte interessada.

Nesse particular, é necessário registrar que, em que pese a nomenclatura comumente utilizada ser “testemunha técnica” (expert witness), a doutrina considera essa espécie probatória não como uma prova testemunhal, mas sim como uma prova técnica, uma vez que essa espécie de prova é produzida por profissionais especializados na área do conhecimento necessário para a solução da lide, sendo-lhes exigida independência e imparcialidade de seus laudos e depoimentos.

Sobre o tema, Marcelo Mazzola explica que:

“Além das testemunhas convencionais, na arbitragem é comum a participação das testemunhas técnicas (expert witness). São pessoas convocadas para emitir sua opinião em razão de seu conhecimento técnico sobre determinada matéria. Faz lembrar a prova técnica simplificada na esfera processual (art. 464, §§ 2º e 3º, do CPC/15).”[2].

(Grifou-se)

É evidente que a realização de prova técnica não exclui a possibilidade de realização de prova pericial, acaso as partes e o árbitro entendam que ela se demonstra necessária, o que, evidentemente, não foi a hipótese dos autos.

No entanto, é certo que, na hipótese, a parte interessada não renovou seu pedido de realização de prova pericial, embora pudesse tê-lo feito tanto ao final da audiência de instrução, quanto quando da prática de outros atos, na oportunidade de apresentação de alegações finais e até mesmo em eventual pedido de esclarecimentos quanto à Sentença Arbitral.

Nesse sentido, não há que se falar em cerceamento de defesa quando o que se observa, em verdade, é a estrita observância da vontade expressada pelas partes, as quais se deram por satisfeitas no que concerne às provas produzidas.

E tanto é assim que o Ministro Marco Aurélio Bellizze assevera em seu Voto que:

“A detida observância da vontade expressada pelas partes, a qual rege, de modo preponderante, o procedimento arbitral, não pode caracterizar, ao mesmo tempo, cerceamento de defesa.

Aliás, caso o árbitro deliberasse pela realização de determinada prova, mesmo após a parte a que aproveita ter se manifestado por sua desnecessidade, poderia expressar um agir oficioso tendente a frustrar a imparcialidade que legitimamente se espera do árbitro.” (Grifou-se)

Sendo assim, não há dúvidas de que a caracterização, ou não, do cerceamento do direito de defesa está diretamente atrelada ao contraditório participativo e à necessidade de observância da vontade expressada pelas partes ao longo de todo o procedimento arbitral, permitindo, desse modo, sua flexibilidade com vistas ao atendimento da necessidade das partes.

Desse modo, se a parte anteriormente interessada na produção de determinada prova afirma estar satisfeita com as provas já coligidas, não destacando a relevância da produção de outras provas, não há se falar em cerceamento do direito de defesa, mas sim na prevalência e respeito à vontade exteriorizada pela parte.

Assim, na hipótese de terem as partes sido ouvidas pelo juízo arbitral acerca da necessidade de produção de mais provas para a instrução do processo, respeitando-se o contraditório participativo, e elas expressarem sua satisfação com as provas até então coligidas, não haverá que se falar em cerceamento de sua defesa, pois a vontade por elas exteriorizada estará prevalecendo e sendo respeitada pelo juízo arbitral.


[1] Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.

§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.

§ 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.

[2] MAZZOLA, Marcelo. Temas contemporâneos na arbitragem: do clássico ao circuito alternativo e alguns “curtas-metragens”. Revista de Processo, São Paulo, vol. 291, p. 427 – 466, Maio/2019.

Implementação de Participação nos Lucros e Resultados. Requisitos e vantagens

Uma boa maneira de reconhecer o desempenho dos empregados é por meio do pagamento de Participação nos Lucros e Resultados (PLR), agindo esta verba como ferramenta de “integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade”, conforme disciplina o artigo 1º da Lei nº 10.101/2000 (Lei da PLR), que dispõe sobre o tema.

O artigo 2º desta lei define que a maneira correta para formalizar o pagamento da PLR é por meio de comissão paritária escolhida pelas partes (empregado e empregador), com a participação necessária de um representante indicado pelo sindicato dos trabalhadores da categoria ou de acordo coletivo, a ser firmado com o Sindicato que representa a categoria dos trabalhadores, sendo esta última opção a mais comum.

Além disso, para formalizar o pagamento da PLR, os instrumentos decorrentes da negociação devem cumprir alguns requisitos, para fazer constar (i) regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas; (ii) indicação dos mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado; (iii) periodicidade da distribuição; (iv) período de vigência; e (v) prazos para revisão do acordo.

As regras elencadas supra devem ser estabelecidas com, no mínimo, 90 (noventa) dias de antecedência do pagamento da verba, sendo vedado o pagamento de PLR em mais de 2 (duas) vezes no mesmo ano civil e em periodicidade inferior a 1 (um) trimestre civil.

Entre as vantagens no pagamento da PLR, de forma espontânea pela empresa, está a possiblidade de compensação das obrigações oriundas de normas coletivas que versem sobre a mesma verba, a tributação pelo imposto sobre a renda exclusivamente na fonte e a não integração da base de cálculo do imposto devido pelo beneficiário na Declaração de Ajuste Anual, tudo nos moldes do artigo 3º, §5º da Lei referida.

Louvável, ainda, o incentivo que a própria Lei da PLR traz ao recurso da mediação ou arbitragem (meios alternativos de solução de litígios) para solução de qualquer entrave durante o processo de negociação.

Quanto ao pagamento deste benefício ser feito apenas em relação à parte dos empregados, esta conduta não vem sendo acatada pela Justiça do Trabalho, por se afigurar como discriminatória. O Desembargador Dr. José Marlon de Freitas, da 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais, Relator do Recurso Ordinário oriundo da Reclamação Trabalhista nº 0000456-68.2015.5.03.0016, ponderou que “considera-se que todos os empregados de uma empresa contribuem para o resultado positivo por ela alcançado, razão pela qual configura-se ato discriminatório a exclusão injustificada do direito de determinados trabalhadores de receberem a verba participação nos lucros e resultados”.

Entender de forma diversa seria ir de encontro ao princípio constitucional da isonomia (art. 5º, caput, da CR), razão pela qual se orienta que, uma vez implementada a PLR, a verba deve, preferencialmente, ser distribuída para todos os empregados da companhia.

Propaganda publicitária e apologia ao trabalho infantil. Entendimento oriundo do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná

No Brasil, o trabalho infantil ainda é uma realidade longe de ser erradicada, e apesar de ser um tipo de trabalho ilegal não é crime.

O trabalho infantil pode ser entendido como qualquer forma de trabalho realizado por crianças e adolescentes abaixo da idade mínima permitida, de acordo com a legislação vigente do país e é tido como ilegal porque priva a criança da sua “infância”, interferindo ainda na frequência regular à escola, além de ser considerado mental, físico, social e moralmente perigoso e prejudicial às crianças.

Por isso, o artigo 7º, inciso XXXIII, da Constituição Federal é no sentido da “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos”, o que é ratificado pelo artigo 403 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Tendo em vista a permissão de trabalho para maiores de 14 (catorze) anos, na condição de aprendiz, a Lei nº 10.097/00, “lei do menor aprendiz”, traz a regulamentação para os contratos de aprendizagem.

Importante destacar que qualquer pessoa pode denunciar uma situação de trabalho infantil, sendo isso que fez o Ministério Público do Trabalho (MPT) da 9ª Região (Paraná), ao propor uma ação civil pública contra empresa que veiculou comercial, por entender que referida propaganda publicitária fazia apologia ao trabalho infantil. A ação movida pelo MPT pedia a suspensão do anúncio, a proibição da empresa de veicular campanhas com conteúdo semelhante e pagamento de indenização por danos morais coletivos, por entender que a propaganda colocaria em risco as políticas públicas de proteção ao menor.

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em recente decisão (RR-221-53.2012.5.09.0012), manteve a improcedência da ação civil pública, rejeitando recurso do MPT.

O relator do recurso, ministro Renato Paiva, afirmou que “não identificou, na peça publicitária, promoção ao trabalho infantil ou situação de abusividade que exija a interferência do Poder Judiciário para impedir a sua veiculação.” Ressaltou ainda que “a propaganda retrata um cenário bucólico, em que uma menina interage alegremente com o pai para a venda de limonada no jardim de casa.”

Para o ministro “não há conflito, no caso, entre a liberdade de expressão artística e de comunicação e os direitos constitucionais assegurados às crianças e aos adolescentes, como o direito à vida, à educação, à dignidade e à liberdade, sem discriminação, crueldade, exploração ou qualquer outra forma de violência física ou mental.” Portanto, as leis de proteção às crianças e adolescentes são de fundamental importância para combater com veemência os casos de trabalho/exploração infantil, devendo ser analisado o caso em concreto, com o intuito de verificar se estão sendo assegurados às crianças os direitos constantes nas legislações vigentes, e estando esses direitos plenamente assegurados não há que se falar em trabalho infantil, nem na sua apologia.

É possível a aplicação de multa coercitiva em decisão arbitral?

Conforme é cediço, não há dúvidas de que o árbitro é juiz de fato e de direito, conforme dicção do art. 18 da Lei nº 9.307/96[1], assim como também não remanescem dúvidas de que sua legitimidade decorre da liberdade das partes, que ajustam a inclusão de cláusula arbitral nos contratos firmados entre si[2], enquanto o juiz de direito detém legitimidade em decorrência da soberania estatal.

Nesse sentido, Eduardo Talamini afirma que:

“O árbitro, sujeito privado, não fundamenta sua posição na soberania estatal, como o juiz, mas na convenção celebrada entre as partes. A base de legitimidade da arbitragem não é nenhuma chancela ou outorga do Estado, mas a liberdade das partes.” [3]

No entanto, a doutrina diverge acerca de alguns pontos relativos à possibilidade de o árbitro, assim como o juiz de direito, fixar astreintes (multa diária) e outras espécies de multas coercitivas.

Dentre os doutrinadores que entendem pela impossibilidade de o juízo arbitral fixar astreintes e outras multas coercitivas encontra-se Eduardo Talamini. Para ele, o árbitro não deteria tal poder, sob o fundamento de que a decisão arbitral não possui natureza mandamental[4].

No entanto, a doutrina majoritária, amparada pelo entendimento jurisprudencial, entende que é possível, sim, a fixação de astreintes e multas coercitivas de outras espécies por parte do juízo arbitral. Isso porque a imposição das astreintes decorreria da natureza jurisdicional da arbitragem.

A respeito da natureza jurisdicional da arbitragem, Francisco José Cahali leciona que a jurisdição é conferida aos Estados e também excepcionalmente aos particulares pelo modelo arbitral estabelecido em nosso sistema jurídico, com o estabelecimento de regras, requisitos e condições para o exercício da jurisdição privada, razão pela qual seria inegável a natureza jurisdicional da arbitragem[5]:

“A jurisdição, em tese, enquanto autoridade abstrata de dizer o direito (jurisdictio, jus dicere), é conferida ao Estado (a ser manifestada pelos magistrados) e também excepcionalmente aos particulares (pelo modelo arbitral na forma estabelecida em nosso sistema jurídico); a Lei prevê (e assim cria o poder), estabelece regras, requisitos e condições para a jurisdição privada ser exercida, ou seja, a jurisdição, em tese, é atribuída pelo ordenamento.

O que fazem as partes é eleger uma ou mais pessoas, direta ou indiretamente, como previsto na Lei de Arbitragem, para esta atribuição – decidir a controvérsia, no pressuposto de que a jurisdição arbitral já terá sido previamente outorgada. É da Lei, também, que deriva o poder de julgar; as partes desafiam a jurisdição quando instauram o procedimento.

Daí ser inegável a natureza jurisdicional da arbitragem.

E o Código de Processo Civil prestigia esta posição, pois em seu art. 3.º refere-se à inafastabilidade da “apreciação jurisdicional” para ameaça ou lesão ao direito, trazendo em seu § 1.º a expressa referência de que “é permitida a arbitragem, na forma da lei”; ou seja, a utilização do caminho construído pela arbitragem garante a apreciação jurisdicional do conflito previsto no caput. E mais, no art. 42 introduzido na nova legislação em Livro II dedicado à “Função Jurisdicional”, no “Título III – Da Competência Interna”, “Capítulo I – Da Competência”, “Seção I – Disposições Gerais”, também se confirma esta orientação, ao estabelecer que “As causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral, na forma da lei”. Desta feita, nos parece definitivamente superada qualquer dúvida a respeito da natureza jurisdicional da arbitragem.” (Grifou-se)

Como dito, tal posicionamento fundamenta a possibilidade de fixação de astreintes e outras multas coercitivas e é amparado pelo entendimento jurisprudencial, como se pode observar, por exemplo, do trecho abaixo extraído do acórdão de lavra do Desembargador Ricardo Negrão, membro da 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Apelação nº 1047986-36.2014.8.26.0100, julgada em 25.02.19 e publicada em 27.02.19, como se vê:

“Desse modo, ainda que não haja pedido expresso da parte autora quanto à imposição de multa, no caso de descumprimento da ordem judicial, é consequência lógica essa imposição ao se deferir a medida, porque apenas visa garantir de forma mais célere o cumprimento da ordem, não representando essa fixação de multa uma decisão extra petita (fora do pedido).

Como bem anotou a r. sentença de primeiro grau, neste particular, “No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. §1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.” (art.536 do CPC).

No que diz respeito ao afastamento ou redução da multa imposta pelo descumprimento da ordem judicial, o Juiz togado não pode rever a sentença arbitral que impôs multa coercitiva, neste momento processual, devendo a parte recorrente impugná-la em sede de impugnação ao cumprimento de sentença, sob pena de reexame da matéria, o que é vedado.” (Grifou-se)

Em outras palavras, a imposição de multa em sede de sentença arbitral não constitui fundamento suficiente para a declaração de nulidade da decisão, com vistas ao afastamento da multa, cabendo, tão somente, a sua impugnação em sede de cumprimento de sentença arbitral, a fim de aferir os critérios formais de sua exigibilidade e até o seu valor, assim como também ocorre com as multas fixadas pelo Poder Judiciário.

Desse modo, em que pese existir uma corrente minoritária que entende pela impossibilidade de o juízo arbitral fixar astreintes e outras multas coercitivas em suas decisões, não se pode olvidar que tanto a doutrina majoritária, quanto a jurisprudência não questionam a existência desse poder, tendo em vista a natureza jurisdicional da arbitragem.

E se é assim, pode-se afirmar que a fixação de multa diária e outras espécies de multas coercitivas, pelo juízo arbitral, é legítima, de forma que poderá ser fixada sempre que o árbitro ou o Tribunal Arbitral entender que ela se demonstra necessária na espécie.


[1] Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

[2] Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

[3] TALAMINI, Eduardo. “Arbitragem e estabilização da tutela antecipada”. In: MACEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (org.). Coleção Doutrina Selecionada: Procedimentos Especiais, Tutela Provisória e Direito Transitório. Salvador: Juspodivm, 2015. V.4. 2ª ed. p. 160.

[4] TALAMINI, Eduardo. op. cit, p. 164.

[5] CAHALI, Francisco José. Curso de arbitragem [livro eletrônico]: mediação: conciliação: tribunal multiportas. 6ª ed. em e-book baseada na 7ª ed. Impressa. São Paulo: Revista dos Tribunais: Thomson Reuters Brasil, 2018.

Tribunal Superior do Trabalho define teses sobre terceirização em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal

Adquiriu notório conhecimento o julgamento realizado em agosto de 2018, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a respeito da possibilidade de terceirização da atividade-fim das empresas. Tal decisão, contudo, foi de encontro ao que era comumente decidido na Justiça do Trabalho, que possuía, até aquele momento, entendimento consolidado no sentido da impossibilidade de terceirização da atividade-fim e consequente declaração de vínculo empregatício em tais situações.

No entanto, a decisão proferida pelo STF não fez qualquer abordagem sobre a necessidade de participação, de forma simultânea, das empresas prestadora e tomadora nas ações trabalhistas em que era buscada a declaração de ilegalidade da terceirização e de vínculo empregatício com a tomadora por parte dos trabalhadores.

Em razão da inexistência de uma definição expressa sobre o assunto, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho (TST), no julgamento de um Incidente de Recurso Repetitivo, promoveu uma discussão sobre as características e as consequências jurídicas do litisconsórcio, ou seja, de quem deve (ou não) compor o polo passivo neste tipo de ação.

Para o Ministro Cláudio Brandão, Relator do procedimento, o litisconsórcio deveria ser facultativo, ou seja, o trabalhador tinha a faculdade de escolher contra quem deveria litigar, podendo incluir apenas uma das empresas ou as duas. Tal entendimento foi seguido pelo Ministros Breno Medeiros, Augusto César, Alberto Balazeiro, Lelio Bentes Corrêa, José Roberto Pimenta, Mauricio Godinho Delgado, Hugo Scheuermann, Agra Belmonte, Maria Helena Mallmann e Delaíde Miranda Arantes.

Contudo, o entendimento prevalecente foi o apresentado pelo Ministro Douglas Alencar, no sentido de que o litisconsórcio deve ser necessário, ou seja, a prestadora e tomadora devem, necessariamente, compor a lide, já que a decisão a ser proferida vai afetar as duas empresas. De acordo com o Ministro, “o debate em torno da licitude do contrato de prestação de serviços firmado entre as empresas, sob a perspectiva da fraude, não pode ser travado sem que ambas compareçam ao polo passivo”. O entendimento apresentado pelo Ministro foi seguido pelas Ministras Maria Cristina Peduzzi, Dora Maria da Costa e Morgana Richa e os Ministros Alexandre Ramos, Ives Gandra Martins Filho, Renato de Lacerda Paiva, Dezena da Silva, Evandro Valadão, Amaury Rodrigues, Aloysio Corrêa da Veiga, Caputo Bastos e Emmanoel Pereira.

Em razão da definição a respeito do litisconsórcio necessário, o Pleno do TST também definiu que o litisconsórcio deve ser unitário, ou seja, a decisão a ser proferida na ação deve atingir as duas empresas, prestadora e tomadora, em razão do contrato de prestação de serviços que liga as empresas.

Desta forma, para fins de definição de tese, o TST decidiu que “nos casos de lides decorrentes da alegação de fraude, sob o fundamento de ilicitude da terceirização de atividade-fim, o litisconsórcio passivo é necessário e unitário”. Além disto, em razão da necessidade de “litisconsórcio necessário e unitário, a decisão obrigatoriamente produzirá idênticos efeitos para as empresas prestadora e tomadora dos serviços no plano do direito material”.

Tribunal Superior do Trabalho condena empresa ao pagamento de adicional de periculosidade ao vigilante que não utiliza arma em serviço

Em decisão prolatada no dia 26 de novembro de 2021, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), por unanimidade, condenou o Município de Ipaussu/SP (Reclamado) ao pagamento do adicional de periculosidade a um servente de vigilância que não utilizava arma em serviço.

A reclamação trabalhista de nº 0010410-73.2019.5.15.0143 foi ajuizada em 13 de maio de 2019, na qual o autor narra que, na função de servente de vigilância, realizava a vigilância nos patrimônios públicos exposto a roubos e violência física. O Município Reclamado alegou, na defesa, que o autor exercia a função de vigia, sendo responsável pela guarda e conservação de praça pública, atuando na prevenção de pequenos furtos, acionando a polícia em casos mais graves.

Na audiência de instrução, as partes requereram a utilização de prova emprestada de perícia técnica de periculosidade, o que foi deferido pelo Juiz da Vara do Trabalho de Santa Cruz do Rio Pardo/SP. Com base no laudo pericial que foi juntado, o Magistrado condenou o Reclamado ao pagamento do adicional de periculosidade, tendo concluído que “na execução das atividades de Servente de Vigilância, fazendo a ronda pelas instalações da Caixa D’água Central da Municipalidade da Reclamada, o Reclamante está exposto, como segurança patrimonial, a roubos ou outras espécies de violência física.

Ainda, concluiu que “o fato dele não portar arma de fogo, nem possuir habilitação e treinamento para exercer esta função, não exclui o risco à exposição desta natureza”.

O Reclamado apresentou Recurso Ordinário para combater a sentença, pretendendo afastar o adicional de periculosidade, alegando que o autor era vigia e não estava exposto a roubos e violência física. Mas, a 3ª Turma do TRT15 negou provimento ao apelo, mantendo os argumentos lançados na sentença primária. Irresignado, o Reclamado apresentou Recurso de Revista.

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o direito ao pagamento de adicional de periculosidade ao Reclamante, na qualidade de servente de vigilância, sob o argumento de que ficou demonstrado nos autos, inclusive por meio de perícia técnica, que o empregado trabalhava exposto a roubos e a outras espécies de violência física.

Para a Turma, “o anexo 3 da Portaria do MTE nº 1885/2013, aparece na descrição das “atividades ou operações” a de “vigilância patrimonial”, descrevendo como “segurança patrimonial e/ou pessoal na preservação do patrimônio em estabelecimentos públicos ou privados e da incolumidade física de pessoas”. Ressaltou, ainda, que “em momento algum a descrição está exigindo uso de arma ou que seja observada a Lei nº 7.102/83 e que as atividades de segurança pessoal ou patrimonial são consideradas perigosas na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos do artigo 193, inciso II, da CLT”.

Divergindo de tal entendimento, a Segunda Turma do Colendo Tribunal Superior do Trabalho decidiu recentemente que a atividade de vigia não enseja o recebimento de adicional de periculosidade (processo nº 10778-06.2015.5.15.0149). Segundo a aludida Turma, “mesmo tendo o laudo pericial concluído pelo trabalho em condições de periculosidade, as provas orais indicaram exposição eventual e que o trabalhador que exerce a função de vigia, sem porte ou uso de armamentos, e sem exposição a riscos especiais e acentuados, não se equipara aos vigilantes e, portanto, não se enquadra no conceito de “profissional de segurança pessoal ou patrimonial”, de que trata a Portaria 1885/2013”.

Diante da divergência de entendimento das Turmas do TST, é de suma importância a empresa apresentar testemunhas que possam confirmar a realidade fática, ou seja, que o vigia não estava exposto a violência física e, caso estivesse, que a exposição era eventual. Além disso, a empresa deve sempre indicar um assistente técnico habilitado para acompanhar o perito do juízo nas diligências, para que esse assistente possa explicar e argumentar sobre as reais atividades que o funcionário desempenha no local de trabalho. Ainda que haja uma aparente divergência nos julgamentos das turmas do C. Tribunal Superior do Trabalho acima referidas, o que há, de fato, é uma total convergência no entendimento delas, quando consideram periculoso, com suporte do artigo 193 da CLT, combinado com o anexo 3, da Portaria nº 1.885/2013, do MTE, o trabalho daqueles que exercem atividades de vigilância patrimonial e na preservação de patrimônios públicos ou privados, com ou sem o uso de armas de fogo, em face da exposição permanente a riscos a integridade física no desempenho de suas atribuições profissionais.

Indenização por dano moral trabalhista: tabelamento ou discricionariedade?

O pedido de indenização por danos morais é, sem dúvidas, um dos mais frequentes perante o Poder Judiciário brasileiro, inclusive na Justiça do Trabalho, conforme se infere dos dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) por meio do relatório Justiça em números 2021.

Os pleitos encontram amparo no artigo 5º, caput e incisos V e X da Constituição Federal que assegura a indenização por danos morais pelo dano decorrente da violação dos direitos de intimidade, honra e imagem.

No âmbito trabalhista, para se obter êxito em um pedido de indenização por danos morais é necessário que a parte pleiteante seja capaz de comprovar a existência da conduta, do liame e do dano, bem como que tal conduta tenha ligação com o trabalho desempenhado.

A conduta capaz de ocasionar um dano moral trabalhista decorre de uma ação ou omissão que ofenda a esfera existencial ou moral, seja da pessoa física ou da pessoa jurídica. Diante disso, podemos extrair os sujeitos de direito, sejam passivos ou ativos: pessoa física (empregado), pessoa jurídica (empregador) ou ainda quaisquer outros que tenham colaborado para o respectivo dano.

A possibilidade de indenização por dano moral é tão vasta que quem o alega, muitas vezes, o faz de forma genérica, elencando razões rasas para a configuração da ofensa.

Nesse trilhar, em muitos casos, o poder judiciário acabou por se distanciar do seu objetivo com condenações desarrazoadas e desproporcionais a título de dano moral, já que nosso ordenamento jurídico adota um sistema aberto de fixação do valor da indenização, baseada no entendimento próprio de cada juiz sobre a razoabilidade, proporcionalidade, extensão do dano e o não favorecimento do enriquecimento sem causa.

Apesar de haver artigos que visam um certo tabelamento em face destes pedidos, como o artigo 223-G da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), os dispositivos funcionam como um rol mais exemplificativo do que taxativo.

É diante desse cenário que o Plenário do Supremo Tribunal Federal começou a julgar, em outubro de 2021, a constitucionalidade de dispositivos presentes na CLT que versam sobre a reparação por danos extrapatrimoniais decorrentes das relações trabalhistas.

A matéria é objeto de quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs nº 6050, 6069 e 6082), sendo questionados os artigos 223-A e 223-G da CLT, os quais foram alterados pela Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) e pela Medida Provisória (MP) nº 808/2017, e utilizam como parâmetro para a fixação da indenização o último salário contratual do empregado e classificando as ofensas com base na gravidade do dano causado em leve, média, grave ou gravíssima.

As diversas entidades que propuseram as ADIs argumentam que os dispositivos contestados violam o princípio da dignidade da pessoa humana, da isonomia, da não discriminação e da proteção ao trabalhador.

O voto do Relator das ADIs, Ministro Gilmar Mendes, foi no sentido de estabelecer que “os critérios de quantificação de reparação por dano extrapatrimonial previstos no art. 223-G, deverão ser observados pelo julgador como critérios orientativos de fundamentação da decisão judicial”. E completou aduzindo que o dispositivo “é constitucional, porém, o arbitramento judicial do dano em valores superiores aos limites máximos dispostos nos incisos I a IV do § 1º do art. 223-G, quando consideradas as circunstâncias do caso concreto e os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da igualdade”. O julgamento das ações se encontra suspenso, mas o cenário indicia que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade continuarão sendo o principal parâmetro para arbitramento da indenização por dano moral na Justiça do Trabalho.