Prova de Conceito em Licitações: do teórico ao factível

A Prova de Conceito é ferramenta indispensável em processos licitatórios com objetos complexos de inovações e tecnologia da informação, que necessitam de demonstração da viabilidade técnica e funcional da proposta apresentada pelo licitante, antes de sua efetiva contratação.

De um modo geral, a intitulada POC é uma estratégia importante para o sucesso da licitação, pois é justamente neste momento que se verifica se a proposta apresentada atende aos requisitos definidos no edital e comprova na prática que as soluções apresentadas na teoria, são factíveis.

Instaurar a Prova de Conceito no processo licitatório, visa resguardar o interesse público, traz segurança na redução de riscos e maior probabilidade de êxito na execução do objeto licitado, além de assegurar aos licitantes com melhor expertise, que decerto será o vencedor do certame.

Na POC deve se prezar pelo caráter da motivação justificada para sua realização, transparência e objetividade. Os critérios de apresentação são previamente definidos no edital e termo de referência. Uma comissão técnica específica do órgão público que emanou a licitação, julga a performance da apresentação da empresa provisoriamente declarada vencedora do certame e pontua os itens apresentados na prática, aprovando-a ou reprovando-a.

Nesse sentido, os licitantes que apresentam a POC e não atendem aos requisitos técnicos dispostos, tem baixa performance, não cumprem o prazo estipulado ou ainda se a solução exposta não demonstrar a qualidade necessária para atender às necessidades da organização ou não estiverem em conformidade com as normas e padrões exigidos no edital, podem ser desclassificados do certame.
No que se refere à previsão legal sobre Prova de Conceito, a Nova Lei de Licitações nº 14.133/21, nos artigos os artigos 17, § 3º e o artigo 41, II, traz previsões, porém sem muito aprofundamento em suas peculiaridades.

A superficialidade e falta de definições dos critérios específicos nas leis norteadoras dos certames licitatórios sobre a Prova de Conceito, fase que pode até mesmo vir a desclassificar licitantes do certame, traz inquietação àqueles que trabalham no tema, visto a falta de embasamento legal para alguns pontos de sua realização, julgamento e homologação.

Por tal razão, o Tribunal de Contas da União tem se posicionado no sentido de permitir que a POC poderá ser exigida na fase de classificação e apenas para o licitante classificado provisoriamente em primeiro lugar, após a etapa de lances, considerando, assim, que a Prova de Conceito é uma medida essencial que dispõe o gestor para assegurar a eficácia da contratação”. O Acordão nº1984 – TCU determina que “A Prova de Conceitos (PoC), no âmbito da jurisprudência dessa Corte de Contas, corresponde a uma apresentação de amostras no contexto de uma licitação, com o objetivo de permitir que a empresa provisoriamente classificada em primeiro lugar no certame, comprove que a solução apresentada satisfaz os requisitos exigidos no edital”

Portanto, a POC é uma metodologia contemporânea, aplicada em diversos tipos de negócios e conceber esse conceito e utilizá-lo nos processos licitatórios traz vários benefícios, pois ajuda a impulsionar a inovação, melhora a eficiência e otimiza a implementação de projetos e soluções, além de ser uma etapa importante para a modernização, controle, segurança, economicidade e progresso do poder público e de toda a sociedade.

Por: Soraya Vasconcelos

Justiça de Minas Gerais decide que menor com espectro autista poderá ter isenção de IPVA de veículo, mesmo que registrado em nome de seu genitor

No último dia 09/01/2024, foi julgada procedente ação em que o Autor, pessoa autista, requereu a concessão de isenção de IPVA de veículo registrado em nome de sua genitora.

Na ação, a controvérsia girou em torno do fato de o veículo ser registrado em nome de terceiro, que, no caso em julgamento, seria a genitora do demandante. Por sua vez, em sua fundamentação, o juiz reconheceu que o Autor era portador de autismo, portanto, incontroverso o direito a concessão do benefício.

O julgador entendeu que o fato de o veículo, objeto da benesse, não ser registrado em nome do menor deficiente não deveria impedir a concessão da isenção, pautando-se na jurisprudência do próprio Estado de Minas Gerais, veja-se:

“(…) 2. O portador de deficiência física ou mental que necessite do veículo para o exercício de atividades diversas, inclusive para a realização de tratamento médico, faz jus à isenção do IPVA, ainda que a condução seja realizada por terceiro, sob pena de afronta ao princípio da isonomia e da dignidade da pessoa humana. (…)”

Ademais, com respaldo na própria jurisprudência do Estado e buscando amparo dos princípios da isonomia e dignidade da pessoa humana, adotou o entendimento de que o judiciário deve se preocupar em salvaguardar o melhor interesse da criança, principalmente quando portadora de deficiência, seja ela qual for.

Nesse sentido, não seria razoável conceder isenção apenas àqueles que pudessem conduzir seus próprios veículos uma vez que esses instrumentos são facilitadores no dia a dia dos portadores de deficiência, motora ou intelectual, garantindo a busca por uma melhor qualidade de vida.

Nos termos da decisão em comento, portanto, o menor portador de autismo faz jus a concessão da isenção do IPVA, mesmo que o veículo que lhe atende seja registrado em nome de terceiro, a fim de evitar que sejam feitas distinções entre aqueles que possuem ou não capacidade de conduzir um veículo automotor.

ANPD abre consulta para regulação do encarregado de proteção de dados (DPO)

A Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) realizou, no último dia 05 de dezembro, uma audiência pública visando colher contribuições da sociedade quanto à proposta de regulamento para o Encarregado de Dados[1], o chamado DPO (Data Protection Officer), previsto na Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD).

A mencionada audiência, em conjunto com a consulta pública, aberta entre os últimos meses de novembro e dezembro, disponibiliza a todos a possibilidade de aprimorar a proposta de regulamentação incluída na Agenda Regulatória da Autoridade para o biênio 2023-2024[2], especialmente aos profissionais e organizações interessadas.

Diante de uma série de avanços e marcos de relevo observáveis nos últimos anos[3], a LGPD caminha rapidamente à sedimentação de sua influência no ambiente de proteção de dados no Brasil. Para isso, a função do Encarregado de Dados (DPO) é imprescindível.

O Encarregado de Dados é o elo entre a organização, os titulares dos dados pessoais e a ANPD, tornando-se fundamental à defesa dos princípios encampados na LGPD. No processo de adequação à referida legislação, uma das várias medidas a serem adotadas pelas empresas ou entes públicos é, certamente, a designação do DPO.

Suas atividades incluem receber reclamações dos titulares/comunicações da ANPD e respondê-las, bem como orientar os colaboradores nos processos relacionados à conformidade com a proteção de dados, a partir da definição do artigo 41 da LGPD, de diretrizes pela ANPD e de boas práticas internacionais.

A resolução sugerida pela ANPD aborda diversos aspectos da atuação do Encarregado, dentre eles os requisitos para o exercício da função, importantes definições sobre acúmulo de funções e sobre conflitos de interesse, bem como o esclarecimento de dúvidas que pairavam quanto às responsabilidades designadas.

Após o encerramento da consulta pública, a ANPD analisará as contribuições recebidas e elaborará uma versão final da resolução. A resolução será publicada no Diário Oficial da União e entrará em vigor em até 180 dias após a sua publicação.

Como citado supra, a regulamentação efetivamente positivada do Encarregado de Dados é um passo importante à implementação da LGPD no Brasil, diante da essencialidade da figura do Encarregado à proteção dos dados pessoais tratados pelas organizações, o que, evidentemente, exige grande responsabilidade para a atuação apropriada dessa função.

Em janeiro de 2022, uma resolução da ANPD flexibilizou uma série de pontos da LGPD para pequenas empresas e startups.

Com as novas regras, a indicação de um Encarregado passou a ser opcional para pequenas empresas e startups, e continuou sendo obrigatória para as demais, também abrindo caminho para que a função seja exercida por um prestador de serviços, seja pessoa física ou jurídica.

Dessa forma, o cargo não precisa, necessariamente, ser exercido por algum colaborador da empresa. É possível terceirizar a função para uma pessoa, advogado, empresa ou escritório de advocacia especializados na área.

O fundamental é que o Encarregado, tal como concebido na legislação europeia[4], seja designado com base em suas qualidades profissionais, e, principalmente, tenha conhecimento especializado no domínio do direito e das boas práticas de proteção de dados pessoais.

Na prática, advogados/escritórios de advocacia, consultores e profissionais de segurança da informação vêm ocupando o referido cargo, de modo que a multidisciplinaridade se consolida como importante fator para o cumprimento dos encargos do DPO.

Destaca-se, por fim, que, independentemente da obrigatoriedade ou não do cargo, a presença de um Encarregado configura boa prática para a manutenção do programa de conformidade da organização, motivo pelo qual se recomenda a busca de profissionais da área para o cargo, observando-se, logicamente, o porte da organização, bem como suas atividades e atribuições no tratamento dos dados pessoais.

[1] https://www.gov.br/participamaisbrasil/regulamento-encarregado

[2] https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-anpd-n-35-de-4-de-novembro-de-2022-442057885

[3] https://www.coelhodalle.com.br/3-anos-de-lgpd-primeiros-passos-na-protecao-de-dados-no-brasil/

[4] Legislação europeia que inspirou a formulação da LGPD.

Por: André Garcia Filho

“Novo” prazo para impugnação ao edital e pedido de esclarecimentos da Nova Lei de Licitações

A nova lei de licitações trouxe consigo algumas novidades em diversos âmbitos do processo licitatório e uma delas é “novo” prazo para apresentação de impugnações e dos pedidos de esclarecimentos ao edital. São por meios desses instrumentos que os licitantes exercem seu direito de controle à legalidade sobre possíveis ilegalidades cometidas equivocadamente pela Administração Pública no âmbito de uma licitação.

A redação do artigo 41, §1º, da Lei nº 8.666/93, que ainda continua sendo aplicado, estabelece 02 (dois) prazos diversos para impugnar um edital, o primeiro dele sendo 05 (cinco) dias úteis anteriores à data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação por qualquer cidadão e o segundo de 02 (dois) dias úteis para os licitantes.

Ocorre que, atualmente, existindo a possibilidade, o certame licitatório deve ocorrer preferencialmente por meio eletrônico, motivo pelo qual, na prática, as licitações em sua maioria acontecem na modalidade do pregão eletrônico, regulado pelo Decreto nº 10.024/2019, que estabelece em seu artigo 24 um único prazo, independentemente de ser licitante ou não, de até 03 (três) dias úteis anteriores à data fixada para a abertura da sessão pública.  Por essa razão, agora, o artigo 164 da Lei nº 14.133/2021 seguiu os mesmos moldes.

É importante destacar que essa previsibilidade é um meio de colaboração na licitação e que resulta na pactuação de contratos mais eficientes tanto para os licitantes quanto para a Administração Pública, bem como reforça a possibilidade de que o órgão possa rever seus próprios atos através da aplicação do princípio da autotutela, anulando-os quando ilegais ou revogando-os quando inapropriados.

Por fim, faz-se necessário ressaltar que, independentemente da atual ou nova Lei de Licitações, nem todos os entes da Administração Pública estão vinculados às previsões ora abordadas, como, por exemplo, estatais e Sistema S, que possuem autonomia para terem seus regulamentos próprios acerca das normas que nortearão seus certames licitatórios, desde que seja respeitado, por óbvio, os princípios gerais. Logo, é de suma importância que os licitantes estejam atentos especificamente à previsão constante em cada edital quanto aos prazos para apresentação de impugnação e/ou pedidos de esclarecimentos.

Por: Camila Soares

É possível realizar a compra e venda de um imóvel em processo de inventário?

A pergunta realizada no título desta matéria pode ser uma dúvida bastante frequente das pessoas que passam por situações de perda de parentes, afinal, os gastos que os familiares têm com os custos funerários são muito altos.

Antes de adentrar ao tema, é importante destacar que o inventário é um instrumento jurídico de muita relevância, pois, é nele que será discriminado o espólio, ou seja, o conjunto de todos os bens, direitos e obrigações da pessoa falecida, a fim de se promover a partilha.

Como dispõe o artigo 1.784 do Código Civil, a partir do momento em que um indivíduo falece, todos os seus bens são transmitidos aos seus herdeiros de forma imediata. Dessa maneira, o condutor do procedimento de inventário, geralmente é um dos herdeiros, em observância à ordem de preferência legal. A legislação aduz que o juiz nomeará, primeiramente, o cônjuge ou o companheiro sobrevivente que estivesse convivendo com o falecido quando da sua morte, não havendo tal parceiro ou este não podendo assumir a aludida função, outro herdeiro será nomeado inventariante.

Nessa esteira, tendo em vista a transmissão dos bens e direitos aos herdeiros ocorrer imediatamente no momento da morte, o inventário deverá ser aberto em até 60 dias após o óbito, sob pena de multa sobre o ITCMD (Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação).

Para este procedimento ser realizado, os herdeiros poderão optar por qual caminho seguir: a via judicial ou a extrajudicial. A primeira, realizada com a intervenção do Judiciário, é indicada para as situações de maior complexidade, como por exemplo: herança envolvendo menores de idade ou casos em que os herdeiros não chegam a um consenso no tocante à partilha. Já a segunda categoria, em que não há a necessidade da atuação do Poder Judiciário, se dá diante do consenso entre as partes envolvidas sobre como a partilha ocorrerá, entre outros requisitos e poderá ser realizada em qualquer Cartório de Notas, de maneira mais ágil e flexível.

É válido dizer, ainda, que a realização de um inventário é essencial para que a transferência dos bens do falecido seja reconhecida em órgãos públicos, bancos, judiciário, entre outros, garantindo aos herdeiros pleno direito sobre os bens.

Feitas essas considerações, é comum observar que os familiares geralmente têm interesse na venda de algum dos bens objetos do inventário devido às diversas despesas do procedimento, tais como: custos com advogados, com o registro do formal de partilha e até o próprio Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação, entre outros. Diante disso, é importante mencionar que, independentemente do meio, judicial ou extrajudicial, do inventário, existe a possibilidade da venda do imóvel através de uma autorização judicial, mediante um alvará. O aludido procedimento está disposto no artigo 619 do Código de Processo Civil, e aduz que o inventariante deverá requerer autorização do juiz para realizar a alienação do imóvel objeto de inventário, enquanto a partilha de bens estiver pendente, devendo, ainda, informar os motivos para que ocorra a antecipação da venda.

Por fim, respondendo à pergunta inserida no título do texto, a compra e venda de um imóvel integrante de um espólio é permitida, desde que haja um alvará judicial possibilitando a lavratura da escritura de compra e venda.

Operadora de plano de saúde pode utilizar procedimento de junta médica para dirimir dúvidas quanto ao caráter reparador de cirurgia pós-bariátrica.

No último dia 13 de setembro, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou duas teses a respeito da cobertura pelo plano de saúde, de cirurgias plásticas após cirurgia bariátrica. Sobre a matéria, há formação de precedente e a tese norteará as decisões que versarem sobre o assunto.

A primeira tese consolidou no judiciário uma prática que já aparecia como tendência nos Tribunais, determinando a obrigatoriedade das operadoras de planos de saúde em cobrir as despesas de cirurgias plásticas de caráter reparador ou funcional, em paciente após cirurgia bariátrica. O entendimento é que a cirurgia plástica é uma etapa complementar decorrente do tratamento de obesidade mórbida.

Sob a relatoria do Min. Ricardo Villas Bôas Cuevas, a decisão representa uma atualização no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, permitindo que assim haja a integralidade de ações na recuperação do paciente.

Entretanto, não será qualquer cirurgia plástica pós-bariátrica que estará coberta pelo plano, especialmente se não objetivarem a restauração funcional do paciente. Nesse sentido, a segunda tese foi firmada destacando a possibilidade de as operadoras de planos de saúde utilizarem-se do procedimento da junta médica para dirimir divergências em caso de dúvidas justificáveis quanto ao caráter da cirurgia plástica, nos seguintes termos:

“Havendo dúvidas justificadas e razoáveis quanto ao caráter eminentemente estético da cirurgia plástica indicada ao paciente pós cirurgia bariátrica, a operadora de plano de saúde pode se utilizar do procedimento da junta médica, formada para dirimir a divergência técnico assistencial, desde que arque com os honorários dos respectivos profissionais e sem prejuízo do exercício do direito de ação pelo beneficiário, em caso de parecer desfavorável à indicação clínica do médico assistente, ao qual não se vincula o julgador.” A referida tese fortalece a necessidade de prova técnica em demandas judiciais de planos de saúde para avaliar a indispensabilidade do procedimento requerido pelo beneficiário. Nessa perspectiva, o ministro relator reforçou que não se pode ampliar desenfreadamente o rol previsto pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, de modo que inclua quaisquer tratamentos complementares ressaindo de seu caráter funcional e reparador, porém, é fundamental que seja dada pelo plano a assistência médica a situações que podem provocar diversas complicações de saúde ao paciente.

Por: Helena Porto

STJ decide que filhos podem atuar como testemunha em processo de divórcio dos pais

Em recente decisão proferida no julgamento do Recurso Especial nº 1947751, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que os filhos podem atuar como testemunha em processo de divórcios dos pais.

Trata-se de Ação de divórcio litigioso com pedido de partilha de bens. Em primeira instância, a demanda foi julgada parcialmente procedente, com a decretação do divórcio dos cônjuges.

Em face desta decisão, foi interposto recurso de apelação pela parte ré visando a reformulação da sentença, especialmente no que diz respeito à sua participação na partilha dos bens. O recurso não foi admitido, posto que o autor não comprovou de maneira efetiva que os veículos foram adquiridos durante a constância do casamento, tendo sido excluído da partilha, mantendo-se, portanto, a sentença.

Assim, inconformado, o demandante interpôs Recurso Especial, fundamentando-se na violação do art. 445 § 2 do CPC, arguindo a nulidade da sentença e do acórdão a quo, sob fundamento de que deve ser nula a prova, quando decorrente de depoimento do filho por este figurar como pessoa impedida de atuar como testemunha do caso.

O Ministério Público Federal forneceu um parecer opinando pelo não provimento do recurso.

O relator, o Ministro Marco Aurélio Bellizze, em seu voto, destacou e a importância da fase instrutória no processo judicial, especialmente no uso da prova testemunhal, sendo a instrução a fase com finalidade da última persuasão racional do Magistrado, que é o destinatário final da prova.

Destacou-se que as provas permitidas pelo ordenamento jurídico não possuem nenhum critério de valor ou uma hierarquia, de forma que o depoimento testemunhal poderá infirmar determinado documento quando analisados conjuntamente com as demais provas.

Apesar de reconhecer a falibilidade dessa forma de prova devido a influências e juízos de valor, a prova testemunhal é admitida em qualquer hipótese, exceto naquelas em que a lei expressamente exigir determinado tipo de prova.

O vínculo de parentesco é destacado como um critério para o impedimento, especialmente quando envolve cônjuges, companheiros, ascendentes, descendentes ou colaterais até o terceiro grau, afinal testemunha poderia dar declarações favoráveis a uma das partes ou ao resultado que lhe seria benéfico.

 No entanto, questionou-se a presunção de parcialidade em casos de filhos comuns, argumentando que o impedimento não se aplicaria automaticamente, e que nos casos elencados no art. 447 §2 dispõe que o impedimento será relativo ao cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou colateral até o terceiro grau de alguma das partes.

Na análise do caso, o STJ entendeu que os impedimentos do CPC não são aplicáveis quando a testemunha possui vínculo de parentesco idêntico com ambas as partes, sobretudo quando não demonstrada a sua pretensão de favorecer um dos litigantes em detrimento do outro.

Restou claro que a interpretação do Magistrado é de suma importância, a fim de se ponderar as circunstâncias fáticas apresentadas, verificando se a referida imparcialidade subsiste ou não, momento em que deverá admitir a testemunha ou considerá-la impedida. Dessa forma, no caso em análise, além de não ter ficado em evidência a pretensão dos filhos em favorecer a parte ré em prejuízo da autora, as declarações realizadas nos autos foram ponderadas em paralelo ao conjunto probatório dos autos, não havendo, portanto, que se falar de nulidade.

Por: Maria Laura Vasconcelos

O Superior Tribunal de Justiça afasta o Código de Defesa do Consumidor em quebra antecipada de contrato com alienação fiduciária

A quebra antecipada de um contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária não acarreta a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor. Nesse cenário, as disposições da Lei 9.514/1997 continuam em vigor. Com base nessa interpretação, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial interposto por uma empresa incorporadora de imóveis, a fim de evitar a obrigação de reembolsar parte dos pagamentos efetuados por um comprador que desistiu do contrato.

A desistência, neste caso específico, ocorreu porque o comprador, antecipadamente, percebeu que não teria condições de cumprir com as obrigações financeiras. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN) decidiu que ele tinha o direito de receber um reembolso parcial referente ao que já havia pagado. O TJRN aplicou a Súmula 543 do STJ ao caso, a qual determina que a rescisão de um contrato de compra e venda de imóvel sujeito ao CDC resulta em reembolso parcial das parcelas ao comprador, com uma retenção de 25% pelo vendedor.

Entretanto, esse contrato envolve uma garantia de alienação fiduciária, na qual a propriedade do imóvel é transferida para a instituição financeira que forneceu o financiamento e só é restituída quando a dívida é totalmente quitada.A incorporadora solicitou, portanto, a aplicação do procedimento previsto na Lei 9.514/1997, que estabelece que, caso a dívida não seja paga integralmente ou em parte, a propriedade do imóvel é consolidada em nome do credor fiduciário. Em seguida, o credor deve realizar um leilão público do bem em até 30 dias, com o intuito de quitar a dívida, incluindo juros convencionais, penalidades, encargos contratuais e custas do leilão. Qualquer valor excedente, se houver, deve ser entregue ao devedor.

A 3ª Turma do STJ já havia estabelecido um precedente em 2020 indicando que, em casos de incapacidade financeira do comprador para cumprir com as parcelas, o procedimento da Lei 9.514/1997 deve ser seguido. Essa posição foi reafirmada pela ministra Nancy Andrighi, relatora do caso atual. Para a ministra Nancy Andrighi, mesmo quando o comprador antecipa a quebra do contrato, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor deve ser descartada. Isso ocorre porque, ao declarar sua intenção de não cumprir o contrato, o comprador torna iminente seu futuro inadimplemento, o que é suficiente para aplicar a Lei 9.514/1997.

Essa decisão é significativa, pois em outubro do ano anterior, a 2ª Seção do STJ estabeleceu uma tese afirmando que o CDC não se aplica em casos de rescisão de contratos de compra e venda de imóveis com garantia de alienação fiduciária. O colegiado entendeu que a Lei 9.514/1997 é mais recente e específica em relação ao Código de Defesa do Consumidor, prevalecendo sobre este último.

Todavia, havia uma dúvida se essa tese se aplicaria em casos de rescisão antecipada do contrato, uma vez que essa é uma prática sem regulamentação legal no Brasil, mas amplamente utilizada em processos. A ministra Nancy Andrighi, porém, concluiu que, mesmo em tais circunstâncias, o Código de Defesa do Consumidor não deve ser aplicado. Isso ocorre porque, ao manifestar sua intenção de não cumprir o contrato, o comprador já deixa claro seu futuro inadimplemento, o que é suficiente para justificar a aplicação da Lei 9.514/1997.

Em resumo, a decisão da 3ª Turma do STJ enfatiza a importância da Lei 9.514/1997 em contratos de compra e venda de imóveis com garantia de alienação fiduciária, mesmo quando ocorre a quebra antecipada do contrato pelo comprador. Isso assegura a estabilidade no mercado e protege os interesses das partes envolvidas.

Acórdão na íntegra: REsp 2.042.232.

3 anos de LGPD – Primeiros passos na proteção de dados no Brasil

A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) completou seu 3º aniversário de vigência no último dia 18. Aderindo ao contexto global, que já caminha no sentido da estabilização do ambiente protetor de dados pessoais, o Brasil ainda engatinha nesse terreno. Não há dúvidas, porém, quanto aos pequenos passos que vêm sendo dados no sentido de viabilizar um ambiente favorável e propulsor da proteção de dados pessoais no Brasil.

Em comemoração ao marco dos 5 anos de existência e 3 anos de vigência da LGPD, destacam-se alguns eventos de relevo substancial, os quais serão pontuados neste breve texto.

Importante contextualizar que, inicialmente, o caminho até a implementação foi precedido pelo entendimento da importância da privacidade na era tecnológica. Praticamente todos os brasileiros estão diariamente conectados com a internet e, consequentemente, com plataformas que tratam seus dados pessoais com frequência.

Vêm crescendo, no Brasil, as notificações de vazamentos de dados por parte de empresas, repartições e entidades em geral. Isso ocorre porque a LGPD determina que o portador de dados de terceiros faça um Comunicado de Incidentes de Segurança (CIS) à Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), e ao titular das informações, sempre que houver vazamento capaz de acarretar risco ou danos relevantes ao cidadão. Entre 2021 e 2022, por exemplo, o crescimento nas notificações foi de 54,3%.

A ANPD, já mencionada, é a Autarquia vinculada ao Ministério da Justiça e Segurança Pública responsável por zelar pela proteção de dados pessoais e regulamentar, implementar e fiscalizar o cumprimento da LGPD no Brasil. Cumpre salientar que a agência ainda está se estruturando e formando seus quadros, tendo promovido seu primeiro concurso em janeiro deste ano. Muitos processos, portanto, ainda estão na fase administrativa, a maioria ligados a instituições da administração pública e empresas dos setores de saúde, educação, financeiro e tecnologia da informação.

Nesse sentido, as sanções só foram regulamentadas no último mês de fevereiro do ano em curso pela ANPD, com a publicação do Regulamento de Dosimetria e Aplicação de Sanções Administrativas, estabelecendo parâmetros e critérios para aplicação de penalidades, levando em consideração a gravidade e a natureza da infração, os danos causados aos titulares dos dados, a vantagem auferida/pretendida, a reincidência e, também, o porte econômico do infrator, visando garantir a proporcionalidade da penalidade de acordo com o caso concreto e suas particularidades.

A primeira multa foi aplicada apenas em julho de 2023, à uma microempresa de telecomunicações de Vila Velha/ES. Após uma advertência, aplicou-se a multa total de R$ 14,4 mil, em decorrência da falta de indicação do encarregado pelo tratamento de dados pessoais. Apesar do valor baixo, a sanção carrega consigo o simbolismo de transmitir a mensagem de que a proteção de dados pessoais é uma prioridade e deve ser tratada com cuidado e responsabilidade.

Para além das iniciativas encampadas pela ANPD, uma série de acontecimentos se destacam, no que pertine evidenciar a evolução do ambiente de proteção de dados. Um dos principais foi a inclusão, por meio da Emenda Constitucional 115, em março de 2022, da proteção de dados pessoais no rol de direitos fundamentais do cidadão, atribuindo à União a competência de legislar, organizar e fiscalizar a proteção e o tratamento desses dados.

O direito fundamental à proteção de dados assume particular relevância diante da existência de uma série de lacunas regulatórias, posto que a LGPD não contempla os setores da segurança nacional, segurança pública, investigação criminal e execução penal, dentre os mais relevantes. Por tal motivo, finda-se uma “zona livre” de proteção dos dados pessoais no ordenamento jurídico nacional. Acrescente-se que, a teor do artigo 5º, §§ 2º e 3º, CF, o marco normativo que concretiza e formata o âmbito de proteção e as funções e dimensões do direito à proteção de dados é também integrado pelos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil.

Outro marco importante ocorreu em novembro do ano de 2021, quando a Comissão de Fiscalização Financeira e Controle realizou audiência pública sobre o tema, e o deputado Elias Vaz (PSB-GO), que pediu o debate, afirmou que cidadãos e parlamentares têm requisitado informações do governo com base na Lei de Acesso à Informação (LAI) e estão tendo negativas, em função da LGPD. As autoridades ouvidas garantiram que não há conflitos entre as leis e afirmaram que o acesso a informações de órgãos públicos e de agentes públicos não pode ser prejudicado por interpretações equivocadas da LGPD. Na ocasião, a então diretora da Autoridade Nacional de Proteção de Dados, Miriam Wimmer, ressaltou que a transparência era a regra, e o sigilo, a exceção.

No último mês de março, representantes de 60 municípios estiveram em Porto Alegre/RS para o 2° Fórum de Proteção de Dados Pessoais dos Municípios. Em pauta, uma discussão sobre a aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), realizado em parceria com prefeitura da capital gaúcha e a Frente Nacional de Prefeitos (FNP), reunindo mais de 200 participantes e demonstrando, na prática, o dever do Poder Público como um dos agentes implementadores do aculturamento tão desejado.

Já no âmbito judicial, mais recentemente, duas ações coletivas diferentes protocoladas pelo Instituto Defesa Coletiva levaram à uma decisão da Justiça mineira que determinou o pagamento de danos morais coletivos no valor de R$ 20 milhões, pelo Facebook, em decorrência de vazamentos de dados ocorridos em 2018 e 2019, quando hackers conseguiram burlar a segurança do Facebook e acessar dados de milhões de pessoas.

Há previsão, ainda, de que R$5 mil devem ser desembolsados para indenizar individualmente cada usuário afetado que entrar com ação contra a empresa. Trata-se de importante decisão judicial com base na LGPD, o que abre margem para mais demandas do tipo e a potencialização da conscientização quanto aos cuidados a serem tomados pelos tratadores de dados.

Por fim, importante pontuar que, neste ano, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) lançou o Guia de Boas Práticas de Proteção de Dados para a Indústria, bem como que a ANPD divulgou, em agosto, seu Relatório de Acompanhamento Semestral da Agenda Regulatória 2023-2024, constatando avanços da participação social no processo de regulamentação e elaboração de guias orientativos, como a consulta e audiência pública, por meio das quais a Autoridade recebeu 4.256 contribuições da sociedade.

Pois bem.

Entende-se que o processo agora é de amadurecimento. Era sabido que, nos primeiros anos, a insegurança do mercado e o desconhecimento por parte da sociedade civil ainda perdurariam. Aos poucos, certamente, a população e as empresas têm se conscientizado a respeito de seus direitos e da necessidade de proteção dos dados pessoais, e um indício desse esclarecimento é a alta de mais de 500% no número de ações judiciais que discutem a aplicação da LGPD, conforme levantamento realizado pelo escritório Mattos Filho. A maioria das demandas ao longo dos anos foi ajuizada por titulares de dados, representando mais de 90% no universo analisado.

Ademais, segundo a Associação Brasileira das Empresas de Software (Abes), em relatório publicado, 86% das grandes empresas brasileiras alegam manter monitoramento e tratamento da privacidade de dados perante à LGPD mas, entre elas, a restrição orçamentária e o balanceamento das prioridades de oportunidades, apontados por, respectivamente, 72% e 50% das empresas, o que, evidentemente, resulta na limitação dos investimentos de segurança e TI.

Conclui-se, diante dos pontos aduzidos, que a regulação, por meio da ANPD, vai mais no sentido da orientação e prevenção do que propriamente de repressão por multas, deixando claro que penalizar não é uma prioridade agora. A organização social e o aculturamento da proteção de dados no Brasil é, indiscutivelmente, a pauta principal. O caminho é longo e, como demonstrado, a proteção de dados ainda não atingiu o status prioritário em todos os setores econômicos, porém, os marcos aqui destacados dão bons sinais de que a perspectiva adiante é positiva, tornando a segurança da informação ainda mais importante para a adequação ao mercado atual.

Por: André Garcia Filho

Reflexão sobre o marco legal do transporte público coletivo urbano

O transporte público de passageiros enfrenta um momento de grande expectativa em relação à possibilidade de aprovação, ainda neste ano, do marco legal da categoria, pleito defendido por muitos como a salvação do setor.

No entanto, oportuno discorrer sobre a real necessidade de mais uma norma para repercutir o assunto. E a dúvida ocorre justamente em razão da vasta quantidade de leis, decretos, artigos, incisos e parágrafos que se relacionam à temática. Nesta toada, é prudente refletir se o texto apenas somará ao que já existe no ordenamento brasileiro, sem acrescentar conteúdo capaz de dar um salto de qualidade ao serviço. Me parece mais uma tentativa de trunfo político num compilado de previsões já existentes, que na prática não amenizará a preocupação que paira.

Dentre algumas normas aplicadas ao setor, estão desde a Constituição Federal, passando pela Lei Geral de Licitações, alterada recentemente, Lei das Concessões, Parcerias Público Privadas, Política Nacional da Mobilidade Urbana, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o Estatuto da Cidade, até normativos estaduais e municipais que, dentro de cada competência constitucional, atuam sobre o tema.

Antes de justificar a desnecessidade de formalização de mais uma norma que trate dos grandes problemas que possuem identidade com a pauta, importante destacar que o tema do marco legal vem sendo discutido através de duas iniciativas. Uma delas é o PL 3278/2021, de autoria do então senador Antonio Anastasia (PSD-MG), atualmente ministro do TCU, que restou arquivada ao final da legislatura passada, mas que voltou a tramitar em razão de um pedido do senador Veneziano Vital do Rêgo (MDB-PB).

Em paralelo, no ano passado, técnicos da Secretaria Nacional de Mobilidade Urbana (Semob), vinculada ao Ministério das Cidades, elaboraram uma minuta de texto submetida à consulta pública, que recebeu cerca de 900 sugestões de aprimoramento. Após a consolidação, o documento ficou pronto para ser encaminhado para realização de audiência pública, estágio atual que se encontra. Após esta etapa, a versão final será encaminhada à Casa Civil da Presidência da República.

A expectativa é que os textos propostos pelo Legislativo (PL 3278) e Executivo (Semob) sejam unificados e que contenham um conjunto de normas que regule a prestação dos serviços públicos de transportes urbanos de passageiros.

No entanto, em linha com o questionamento acima, salvo melhor juízo, o arcabouço normativo sobre a temática é mais que suficiente para contribuir com o setor, devendo as condutas específicas serem tratadas em cada caso concreto nos editais e contratos públicos. O temor no alto investimento por parte do empresário não ocorre em razão da ausência de normas legais, mas sim por conta da incerteza quanto ao cumprimento delas. Na verdade, o receio ameaça não apenas o setor, mas o desenvolvimento econômico do nosso país.

É de se destacar, portanto, que dentre os principais assuntos que se destacam, estão segurança jurídica, equilíbrio econômico-financeiro, alocação de riscos e remuneração adequada. Todos esses grandes temas já estão previstos em diversas normas, consoante passamos a demonstrar a seguir.

Com relação às normas que trazem expressões que se aplicam ao setor, podemos iniciar pela Carta Magna, que prevê que o transporte é um direito social e dos trabalhadores, colocando-o na mesma importância da saúde, educação, alimentação, moradia.

Destaca ainda o caráter essencial do transporte público e a competência dos municípios para organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão esse serviço, sempre através de licitação, conferindo, portanto, previsibilidade, formalidade e regramentos claros e objetivos na relação jurídica.

No tocante à necessidade de financiamento de programas de infraestrutura em transporte, o assunto restou definido na lei que instituiu a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível.

Outra norma de bastante interesse é o Estatuto das Cidades, que enfrenta problemas que ultrapassam questões atinentes ao transporte coletivo de passageiros, passando pela abordagem de uma política objetiva acerca do pleno desenvolvimento das funções sociais locais e da propriedade urbana, bem como serviços públicos adequados aos interesses e necessidades da população e às características locais.

Podemos citar também passagens da Lei Geral de Licitações, das Concessões e das Parcerias Público Privadas, que em seus respectivos textos trazem diretrizes que conferem segurança jurídica nas operações de serviço do transporte público de passageiros.

A lei de licitações atual aponta que as contratações públicas devem submeter-se a práticas contínuas e permanentes de gestão de riscos e de controle preventivo, inclusive mediante adoção de recursos de tecnologia da informação, e, além de estarem subordinadas ao controle social, levando em consideração os custos e os benefícios decorrentes de sua implementação, com segurança jurídica para todos os envolvidos e com resultado mais vantajoso para a administração.

A mesma lei trata da preocupação de muitos operadores, qual seja, a necessidade de previsão no edital de uma matriz que aloque os riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar uma taxa compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo.

Já a lei das concessões é cristalina ao assegurar que os contratos firmados com a Administração devem conferir segurança, equilíbrio econômico-financeiro e previsibilidade aos partícipes da prestação dos serviços.

No mesmo sentido, a Lei das PPP’s trouxe mais elementos que reforçam os mesmos pontos centrais necessários a conferir segurança jurídica nas relações com o Poder Público, ao apontar cláusulas necessárias que devem constar as formas de remuneração, critérios objetivos de avaliação de desempenho do parceiro privado.

Vale citar ainda a Lei 12.587/2012, que instituiu a Política Nacional da Mobilidade Urbana e trata acerca do regime econômico e financeiro da concessão e da permissão do serviço de transporte público coletivo, com definição para o edital prever a desvinculação da tarifa pública daquela que deve remunerar o operador, de forma a assegurar a cobertura dos reais custos do serviço prestado ao usuário.

Como visto nos exemplos citados, os textos legais apontam diversos temas bastante relevantes ao setor. Poderíamos trazer outras previsões normativas interessantes sobre o tema, mas o que importa, afinal, é deixar a mensagem de dúvida acerca da necessidade de um Marco Legal, quando já temos diversas leis que conferem os regramentos necessários. O ponto em questão reforça que o problema não está na ausência de previsão legal sobre os temas relevantes e atinentes ao setor, mas sim na aplicação da lei no caso concreto, gerando a conhecida expressão da insegurança jurídica no Brasil.

Por fim, não se pode deixar de lado a importância que os instrumentos convocatórios reflitam a realidade de cada sistema, com a indicação das matrizes de risco de parte a parte e regras que possam ser adaptadas durante o período dos contratos de longo prazo, abolindo as previsões estáticas que dificultam as tomadas de decisões. Sobre esse ponto, podemos citar a necessidade de alguns sistemas em substituir a frota a diesel por novos equipamentos com energia mais limpa.

A dificuldade dos gestores esbarra nas previsões dos contratos em curso, que definem a exigência da característica dos veículos durante o curso do contrato administrativo, normalmente de longo prazo. Alguns definem padrão específico e esta previsão aflige o poder público para, por exemplo, autorizar a substituição dos carros por uma matriz elétrica, que possuem características diferentes e outros custos atrelados. Outro dificultador é a incapacidade de a tarifa pública cobrir o aumento do custo e a ausência de previsão nos editais de pagamento do operador por fontes alternativas de recursos.

Em tempos de ESG e de grande avanço da inteligência artificial, cujos temas se atualizam mais rapidamente que a norma jurídica, os editais devem prever situações que se amoldem à realidade de cada tempo, tudo isso para buscar o interesse das partes. Previsões que prestigiem o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, com divisão justa dos riscos, farão com que haja maior interesse em realizar investimentos por parte dos empresários e os gestores possam com tranquilidade, tomar decisões sem ter o receio de colocar em risco o seu CPF quando da análise das contas pelos órgãos reguladores ou mesmo por qualquer decisão judicial equivocada.

Como visto, a insegurança jurídica gera impactos negativos nas tomadas de decisões por parte dos gestores e dos transportadores e o saldo desta equação gera impacto direto na qualidade da prestação do serviço para a população usuária, constitucionalmente detentora do direito social ao transporte.

Por: Ricardo Dalle no site do JOTA