Na última semana, o STF finalizou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1167509/SP, o qual fixou a tese de que é incompatível com a Constituição Federal disposição normativa que estabeleça a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração Municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do município e a imposição ao tomador do serviço da retenção do Imposto sobre Serviços – ISS quando descumprida a referida obrigação acessória.
No caso discutido pelos ministros do Supremo, o Município de São Paulo instituiu a Lei nº 14.042/2005, a qual determinou a responsabilidade do tomador dos serviços, estabelecido em São Paulo, de reter o ISS incidente sobre serviços executados por prestadores que não possuam a inscrição no cadastro municipal (CPOM).
Nos últimos anos, tem-se observado um grande aumento de legislações municipais – e, por conseguinte, de autuações – que estabelecem a mesma obrigação acessória e, como penalidade por seu descumprimento, responsabilizam o tomador de serviços, cadastrado no município, pela retenção do ISS destacado na nota fiscal, ainda que este imposto já tivesse sido recolhido no local da sede do prestador.
Ou seja, os municípios estão estabelecendo obrigações acessórias a contribuintes submetidos à cobrança do ISS por outra municipalidade, em desrespeito ao princípio da territorialidade, além de impor ônus tributário apenas em função do descumprimento desta obrigação, sem observância dos critérios materiais para incidência do imposto.
A justificativa dos que defendem esta cobrança é de que isto auxiliaria a fiscalização pelos Agentes Administrativos, buscando combater a evasão fiscal, fraudes e até a guerra fiscal entre os Entes Públicos, já que é bastante comum, por exemplo, grandes empresas mudarem a sua sede para outro município que institua uma alíquota menor do ISS, diminuindo, assim, seus encargos tributários.
Contudo, o STF, no referido julgado, esclarece que a finalidade fiscalizatória do referido cadastro não permite a criação de encargos que estejam em total desacordo com a Constituição Federal e a Lei Complementar nº 116/2003, que dispõe sobre as normas gerais do ISS no âmbito nacional.
O Ministro Relator Marco Aurélio apontou a violação à competência legislativa dos municípios, preceituada no artigo 30 da Lei Maior, no sentido de que apenas lhes cabe legislar sobre assuntos de interesse local. Se a prestação do serviço ocorreu em outro município, o qual possui competência ativa para exigência do tributo, evidente a afronta ao princípio da territorialidade e à Constituição Federal.
Ademais, tem-se que, embora a Constituição tenha outorgado, aos municípios, a competência para instituir o imposto sobre serviços de qualquer natureza, cabe à União Federal criar normas gerais em matéria de legislação tributária que tratem sobre a definição dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos, conforme previsão do artigo 146, inciso III, da CF/88.
A Lei Complementar nº 116/2003 determina que o fato gerador do imposto é a prestação de serviços constantes em sua Lista Anexa e o contribuinte é o prestador do serviço. Já o município competente para cobrança é aquele do local do estabelecimento prestador, onde se considera prestado o serviço, exceto nas hipóteses taxativamente elencadas no artigo 3º da Lei, quando seria possível a cobrança do imposto ao tomador do serviço.
Assim, as leis municipais que preveem a obrigação do CPOM e a consequente retenção do ISS pelo tomador em caso de seu descumprimento acabam por macular os critérios espacial e pessoal do ISS, ao exigir do tomador do serviço o pagamento do ISS a município diverso ao do local do estabelecimento do prestador, em hipótese inexistente na Lei Complementar nº 116/2003.
Desta forma, o STF entendeu, por maioria, que estes dispositivos normativos estariam usurpando a competência legislativa da União, a quem cabe editar a norma geral nacional sobre tributos, além da clara inadequação da via eleita para legislar sobre a matéria, visto ser exigido o uso de lei complementar.
Além disso, o Ministro Relator, em seu voto, ainda fundamentou a inconstitucionalidade da legislação por afrontar o artigo 152 do Texto Maior, que veda aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecerem diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. Restou compreendido que este regime que se dirige aos estabelecimentos situados fora do Município dá ensejo a um tratamento diferenciado em razão da procedência do serviço.
Por força da referida decisão, a qual possui efeito vinculante por ter sido proferida em regime de repercussão geral, os juízes e tribunais deverão observar a tese firmada quando do julgamento de qualquer processo sobre a matéria, dando fim a uma arbitrariedade dos municípios que exigiam o cumprimento de obrigação acessória e retenção do imposto sem possuírem a competência ativa para tanto.
Deve-se considerar que, para fins de fiscalização e coibição de evasão fiscal, os Entes Públicos possuem recursos para elaborar outros meios de controle que não envolvam o manifesto desrespeito a dispositivos constitucionais, prejudicando os contribuintes, sobretudo em época de crise financeira que, diante da situação atual do País, ainda perdurará por algum tempo.
Por: Rafaela Martins
