CoelhoDalle, Autor em Coelho e Dalle

Superior Tribunal de Justiça veda fixação de honorários por equidade em causas de grande valor

No último dia 16/03, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu o julgamento do Tema 1.076 dos recursos repetitivos e, por maioria, vetou a fixação de honorários por equidade em causas de valor elevado.

O arbitramento de honorários por equidade, está previsto no Código de Processo Civil de 2015, reservado ao artigo 85, § 8º, aplicado em hipóteses pontuais nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. Nestes casos, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º do mesmo artigo.

A controvérsia está centralizada na possibilidade ou não, da aplicabilidade do paragrafo 8º nos casos em que o valor da causa seja elevado, reitera-se que, o texto infraconstitucional institui apenas a aplicação da fixação pelo juiz em causas de valor inestimável ou irrisório, não se estendendo em causas de valores elevados.

Em seu voto, o ministro relator Og Fernandes explicou que o Código de Processo Civil de 2015 trouxe mais objetividade às hipóteses de fixação de honorários e que a regra dos honorários por equidade, prevista no parágrafo 8º do artigo 85, foi pensada para situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, o proveito econômico da demanda é irrisório ou inestimável, ou o valor da causa é muito baixo. Apontou, assim, que não se deve confundir “valor inestimável” com “valor elevado”.

Votaram pela fixação da tese, além do relator, os ministros João Otávio de Noronha, Jorge Mussi, Mauro Campbell, Luís Felipe Salomão, Benedito Gonçalves, Raul Araújo e Laurita Vaz.

Abrindo a divergência o voto da ministra Nancy Andrighi, que defendeu a possibilidade excepcionalíssima de fixar honorários por equidade nas causas de grande valor em que o arbitramento não refletir o efetivo serviço prestado pelo advogado.

A divergência foi acompanhada pelas ministras Maria Isabel Gallotti e Maria Thereza de Assis Moura e pelo ministro Herman Benjamin.

Dessarte que ao aprovar a tese de vedação da fixação dos honorários por equidade em causas de proveito econômico elevado, restou determinado que, nos casos aplicáveis, deverá ser observado os percentuais previstos nos parágrafos 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, a depender da presença da Fazenda Pública na lide, sem extensão alguma do parágrafo 8º do artigo 85.

Portanto, nos processos em que o proveito econômico for elevado os honorários deverão seguir estritamente o posto no artigo 85 parágrafos 2º e 3º , isto quer dizer, a fixação entre dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, devendo ser observados, ainda, o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Nas causas em que a fazenda publica for parte, a fixação dos honorários observará seguir os critérios estabelecidos no 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, o qual elenca o percentual a ser fixado de acordo com os valores envolvidos.

À vista disso, temos que efeitos deste julgamento terão efeito vinculante e, por conseguinte, será obrigatória a observância pelas instâncias ordinárias.

O resultado do julgamento está sendo caracterizado como “vitória da advocacia”, que se organizou na defesa da aplicação literal do artigo 85 do Código de Processo Civil e levou aos autos diversos pareceres de juristas, tributaristas e especialistas em Direito Econômico e Direito Civil.

Por fim, é importante destacar que a OAB levou, também, a discussão ao Supremo Tribunal Federal, por meio de Ação Declaratória de Constitucionalidade elencada sob nº 71, objetivando a proibição, por meio do judiciário, de aplicar o artigo 85 do Código de Processo Civil fora das hipóteses literalmente estabelecidas.

Existe prazo para requerer a nulidade de uma sentença arbitral em sede de Cumprimento de Sentença?

A arbitragem constitui meio de resolução alternativa de conflitos, de modo que é possibilitado às partes valer-se dela para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis de forma técnica e célere.

Justamente pelo fato de ser um método alternativo de solução de conflitos, independente das regras e normas que regem o Poder Judiciário, as sentenças proferidas nos procedimentos arbitrais não estão sujeitas à homologação pelo Poder Judiciário e, além disso, são irrecorríveis, uma vez que a jurisdição arbitral é única e, portanto, não sujeita ao duplo grau de jurisdição.

A irrecorribilidade das sentenças arbitrais encontra-se expressamente prevista no art. 18 da Lei nº 9.307/1996. Além disso, a referida Lei também prevê em seu art. 31 que a sentença arbitral produz os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, constituindo, assim, título executivo.

Em que pese não haver a possibilidade de apresentação de recurso em face da sentença arbitral, a própria Lei de Arbitragem permite que as partes possam pleitear, junto ao Poder Judiciário, a declaração de sua nulidade, acaso seja verificada alguma das hipóteses previstas na Lei, as quais encontram-se taxativamente elencadas no art. 32 da Lei nº 9.307/1996.

Nesse sentido, a declaração de nulidade da sentença arbitral pode ser pleiteada pela parte interessada por duas vias: (i) o ajuizamento de Ação Declaratória de Nulidade de Sentença Arbitral (art. 33, § 1º, da Lei nº 9.307/1996); ou, (ii) a Impugnação ao Cumprimento de Sentença (art. 33, § 3º, da Lei nº 9.307/1996), na hipótese de haver sido apresentado pela parte interessada o competente cumprimento de sentença da decisão que se busca declarar a nulidade.

Independente de qual seja o meio utilizado pela parte interessada para buscar a nulidade da sentença, é certo que ela deverá sempre atentar ao prazo prescricional imposto legalmente.

A Lei de Arbitragem prevê que a Ação Declaratória de Nulidade de Sentença Arbitral deverá ser ajuizada no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, seja ela parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos eventualmente formulado (art. 33, § 1º, da Lei nº 9.307/1996).

Desse modo, não há dúvidas de que a referida demanda somente pode ser ajuizada dentro do prazo decadencial de 90 (noventa) dias.

Por outro lado, no que concerne à possibilidade de formulação de pedido de declaração de nulidade da sentença arbitral em sede de impugnação ao cumprimento de sentença, o Superior Tribunal de Justiça – STJ foi instado a dirimir a controvérsia acerca da aplicação, ou não, do prazo nonagesimal quando da utilização da impugnação com o propósito de buscar a declaração da nulidade da sentença arbitral com fundamento em uma ou mais hipóteses previstas no art. 32 da Lei de Arbitragem.

Nesse sentido, em 12/04/2021, o Superior Tribunal de Justiça publicou o Informativo nº 0691, no qual constou o julgamento do REsp nº 1.900.136/SP (2020/0034599-1) de relatoria da Ministra Nancy Andrighi e que foi julgado pela Terceira Turma, por unanimidade, no qual restou consignado que:

“[…] embora a nulidade possa ser suscitada em sede de impugnação ao cumprimento de sentença arbitral, se a execução for ajuizada após o decurso do prazo decadencial da ação de nulidade, a defesa da parte executada fica limitada às matérias especificadas pelo art. 525, § 1º, do CPC, sendo vedada a invocação de nulidade da sentença com base nas matérias definidas no art. 32 da Lei 9.307/96. […]”

Na ocasião foi firmada a tese de que “A impugnação ao cumprimento de sentença arbitral, devido à ocorrência dos vícios elencados no art. 32 da Lei nº 9.307/1996, possui prazo decadencial de 90 (noventa) dias”.

Inobstante isso, essa mesma questão permanece sendo levada à análise da Corte Superior, tanto que, em 20/09/2021, quando publicado o Informativo nº 0709, que teve, dentre as teses selecionadas, aquela extraída do julgamento do REsp nº 1.862.147/MG (2020/0036910-5) de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, cujo acórdão foi proferido também pela Terceira Turma, por unanimidade, tendo sido estabelecido que não é cabível a apresentação de impugnação ao cumprimento de sentença arbitral, “com base nas nulidades previstas no art. 32 da Lei n. 9.307/1996, após o prazo decadencial nonagesimal”.

Na oportunidade, além de registrar a impossibilidade de arguição das matérias elencadas no art. 32 da Lei de Arbitragem após o prazo de 90 (noventa) dias, o Ministro Relator trouxe a debate, ainda, a incompatibilidade inerente ao desejo da parte interessada de buscar a nulidade da sentença arbitral após decorrido o prazo decadencial, considerando a celeridade, efetividade e segurança jurídica perseguidas pelas partes signatárias de um compromisso arbitral. Veja-se:

“[…]2. Sob o signo da celeridade, da efetividade e da segurança jurídica especialmente perseguidas pelas partes signatárias de um compromisso arbitral, a pretensão de anular a sentença arbitral deve ser intentada de imediato, sob pena de a questão decidida tornar-se imutável, porquanto não mais passível de anulação pelo Poder Judiciário, a obstar, inclusive, que o Juízo arbitral profira nova decisão sobre a matéria.

2.1 A Lei de Arbitragem, atenta a essa premência, estabelece, para tal desiderato, o manejo de ação anulatória (art. 33, caput) e, em havendo o ajuizamento de execução de sentença arbitral (art. 33, § 3º), de impugnação ao seu cumprimento, desde que observado, em ambos os casos, o prazo decadencial nonagesimal. Sem respaldo legal, e absolutamente em descompasso com a inerente celeridade do procedimento arbitral, supor que a parte sucumbente, única interessada em infirmar a validade da sentença arbitral, possa, apesar de não promover a ação anulatória no prazo de 90 (noventa) dias, manejar a mesma pretensão anulatória, agora em impugnação à execução ajuizada em momento posterior a esse lapso, sobretudo porque, a essa altura, o direito potestativo (de anular) já terá se esvaído pela decadência. Precedente específico desta Terceira Turma. […]”

E se é assim, resta evidente que, apesar de ser possibilitado à parte interessada requerer a declaração de nulidade da sentença arbitral tanto por meio de ação própria quanto através de impugnação ao cumprimento de sentença arbitral, é certo que o prazo decadencial de 90 (noventa) dias deverá ser por ela respeitado.

Dessa forma, acaso o cumprimento de sentença arbitral venha a ser ajuizado somente após o decurso do aludido prazo, não mais poderá a parte interessada fundar sua impugnação na nulidade da sentença arbitral, devendo limitar-se, portanto, às matérias inscritas no art. 525, § 1º, do Código de Processo Civil.

Assim, decorrido o prazo decadencial, a parte interessada somente poderá arguir, em sede de impugnação ao cumprimento de sentença arbitral, aquelas matérias relativas à (i) falta ou nulidade de citação se o processo correu à revelia na fase de conhecimento; (ii) ilegitimidade da parte; (iii) inexiquibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; (iv) penhora incorreta ou avaliação errônea; (v) excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; (vi) incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; e (vii) qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, desde que supervenientes à sentença arbitral.

É evidente, portanto, a importância de a nulidade da sentença arbitral ser de logo requerida pela parte interessada sempre que for verificada a incidência de alguma das hipóteses de nulidade listadas no art. 32 da Lei nº 9.307/1996, fazendo prevalecer, inclusive, a celeridade do procedimento, que é inerente à arbitragem.

Agindo dessa forma, a parte interessada não dependerá do ajuizamento do cumprimento de sentença arbitral para, somente então, apresentar sua impugnação, o que minimizará, de certo, os riscos de eventual perda do direito de ver reconhecida a nulidade da sentença proferida pelo juízo arbitral.

Sendo assim, considerando que o prazo para requerimento da nulidade da sentença arbitral é de 90 (noventa) dias, não há dúvidas de que é aconselhável à parte interessada sua antecipação à instauração de eventual cumprimento de sentença arbitral, apresentando, desde logo, as razões para a declaração da nulidade da sentença arbitral por meio de ação própria.

Por: Marivalda Costa

Retorno da empregada gestante ao trabalho presencial assegurado pela Lei 14.311/2022

Em 12 de maio de 2021, foi publicada a Lei nº 14.151, que versou sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial, durante a emergência de saúde pública, decorrente do novo coronavírus. A referida lei tratava do afastamento dessas empregadas como uma obrigatoriedade e imposição.

No entanto, na data de hoje, foi publicada a Lei nº 14.311, que altera a Lei nº 14.151/2021, disciplinando novas regras sobre as atividades presenciais da empregada gestante.

De acordo com a nova lei, durante a emergência de saúde pública, a empregada gestante que ainda não tenha sido totalmente imunizada deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial. Essa empregada, assim como na lei anterior, ficará à disposição do empregador para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância, sem prejuízo de sua remuneração. Além disso, uma vez optado pelo trabalho remoto, o empregador poderá, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial.

Nas situações em que a empregada gestante já estiver com esquema vacinal completo contra o coronavírus SARS-CoV-2, e não tendo a empresa optado pela realização do trabalho telepresencial ou remoto, ela deverá retornar à atividade presencial, a partir do dia em que o Ministério da Saúde considerar completa a imunização.

Embora ainda não tenham sido apresentadas maiores orientações a respeito do que seria essa completa imunização, o Ministério da Saúde, através da Nota Técnica 11/22022, considera como esquema vacinal completo os casos em que as pessoas receberam as duas doses da vacina, mais a dose de reforço, ou a dose única, no caso da Janssen, também com a dose de reforço.

A nova lei também prevê que as empregadas que optaram por não serem submetidas a imunização do coronavírus SARS-CoV-2 deverão retornar ao trabalho, mediante apresentação de termo de responsabilidade e de livre consentimento para exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir todas as medidas preventivas adotadas pela empresa.

Pela referida lei, a opção de não ser submetida a imunização é uma expressão do direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual e não poderá ser imposta à gestante que fizer a escolha pela não vacinação qualquer restrição de direitos em razão dela.

Por fim, a lei não contemplou o que deve ser adotado pelos empregadores nos casos em que a empregada deseja se vacinar, mas não o fez por recomendação médica. Sendo assim, é importante que cada caso seja avaliado, individualmente, com auxílio das áreas jurídica e médica.

Recuperação Judicial – homologação do plano com dispensa de CND?

O instituto da Recuperação Judicial é uma das hipóteses previstas pela Lei n° 11.101 de 2005, a Lei de Falências, como medida de superação do estado de insolvência, na tentativa de soerguimento durante grave crise econômica empresarial.

Após a realização do pedido de recuperação por parte da empresa, faz-se necessária a homologação do Plano de Recuperação, se aprovado em Assembleia Geral de Credores, pelo juízo competente. Tal homologação, obviamente, requisita uma série de condições e documentos, sendo um deles, a Certidão Negativa de Débitos Tributários (CND), prevista no artigo 57 da lei acima referida.

A CND, contudo, denota justamente a falta de dívidas com Fisco brasileiro (ou a sua negociação com a Fazenda Pública), sendo, por muitas vezes, o passivo tributário do devedor que pede recuperação judicial, uma das razões de sua crise.

Inobstante, como uma empresa, que reconhece seu estado de crise generalizada, ao ponto de recorrer ao processo recuperacional em juízo, deve ser obrigada a apresentar uma certidão comprovando que não se encontra em débito com o Estado, o Município, ou, até mesmo com a União?

Não se pode deixar de observar a antinomia, evidente entre a norma do artigo 57 e o princípio preservação da empresa, cujo processo recuperacional se baseia por inteiro. Há incompatibilidade da referida exigência com a relevância social da empresa, assim como o princípio que objetiva sua preservação, além do fato de que tais débitos sequer se submetem à recuperação judicial, sendo constituída, indiretamente, cobrança indevida de tributos, contrária à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), devendo bastar apenas a comprovação de acordos de parcelamento tributários para a homologação.

Sendo o objetivo da recuperanda seu soerguimento, é lógico inferir que, certamente, haverá débitos tributários em seu histórico, mesmo após o advento da Lei n° 13.988/2020, que possibilitou à União realizar a concessão de descontos nas multas, nos juros de mora e nos encargos legais relativos a créditos irrecuperáveis ou de difícil recuperação, regulamentada pela Portaria PGPN/ME n° 2382/2021.

Neste sentido, algumas decisões vêm sendo proferidas nos tribunais pátrios, após, inclusive, a recente decisão do Ministro Dias Toffoli, do STF, que tornou sem efeito liminar do ministro Luiz Fux, que exigia a CND para homologação dos planos de recuperação judicial.

Um exemplo relevante ocorreu em Pernambuco, na Comarca de Recife. Defende o Juiz Nehemias de Moura Tenório, na sentença de homologação que: “Nesse sentido a construção jurisprudencial assentada nas decisões do STJ e nos Estados é pacífica na prevalência da preservação das empresas, espírito orientador da lei de recuperação judicial, por motivo óbvio, já que na maioria das vezes o passivo tributário das empresas em processo de recuperação judicial é superior a suas situações econômico-financeira, de modo que a exigência das certidões seria impedimento a concessão da recuperação judicial, no que contraria o objetivo norteador.” (Recuperação Judicial do Monte Hotéis S/A – 0055976-96.2016.8.17.2001, Seção A da 21ª Vara Cível).

Ou seja, é viável a homologação do Plano de Recuperação Judicial aprovado em Assembleia, sem a apresentação das CND’S respectivas.

Saliente-se, obviamente, que não é razoável o calote ao Fisco. Mas, deve-se reforçar a questão de que a exigência da CND é incoerente, até porque, como já exposto, o crédito tributário não é exigível no instituto da Recuperação Judicial, podendo o Fisco ajuizar a sua Execução Fiscal a fim de receber o que lhe é devido.

Prezemos, portanto, pela função social da empresa, bem como o fundamento de soerguê-la como princípio fundamental do estimado instituto da Recuperação Judicial.

Por: André Garcia Filho

Tutela Judicial da pessoa com deficiência. Análises de legislações e de decisão judicial em concurso público

No Brasil, a Lei 13.146/2015, institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência. Tal legislação, por seu turno, também é conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência, que dentre as disposições trazidas, elenca como dever do Estado, da sociedade e da família assegurar à pessoa com deficiência, com prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à educação, à profissionalização, ao trabalho, à previdência social, entre outros decorrentes da Constituição Federal.

Dessa forma, o tratamento prioritário perante as pessoas com algum tipo de deficiência, visa atenuar as diferenças, objetivando oportunidades mais igualitárias a todos os indivíduos.

Para além do Estatuto da Pessoa com Deficiência, há, ainda, a existência da Lei de Cotas, a qual foi criada para assegurar a inclusão de pessoas com deficiência no mercado de trabalho. Logo, para empresas que tem mais de cem funcionários ou certames de contratação pública, deve haver uma cota de preenchimento de vagas por pessoas que possuem algum tipo de deficiência.

Noutro giro, a Lei 8.112/90, regulamentando a reserva de vagas assegurada pela norma constitucional, dispôs, como requisito básico para investidura em cargo público, a compatibilidade das atribuições com a deficiência que os acometem, vide artigo 5º, §2º da referida Lei 8.112/90.

Em análise do tema, o Supremo Tribunal Federal, no RE n. 676.335 MG, com repercussão geral reconhecida, de relatoria da ministra Cármen Lúcia, assentou que “o deficiente tem direito de acesso aos cargos públicos, desde que devidamente caracterizada a deficiência e que esta não seja incompatível com as atribuições do cargo postulado” (sic).

Ainda que a definição de tais requisitos seja, primordialmente, atribuição da Administração Pública, a qual dispõe de certa margem de escolha, por se cuidar de tema que envolve questões relativas à especialização e complexidade técnica inerentes às atribuições de cada cargo, cabe ao Judiciário exercer o controle da legalidade e da razoabilidade da atuação administrativa, tendo como parâmetro os critérios objetivos traçados na lei, fazendo o cotejo da norma com o edital, e verificando, concretamente, se a limitação do candidato compromete o desempenho das atividades do cargo.

Em uma decisão judicial do Distrito Federal, em que a comissão organizadora de concurso público declarou inapto um concorrente classificado como pessoa surda, houve a reversão deste entendimento sob a justificativa de não verificação que a deficiência auditiva acometida pelo autor da ação seja obstativa do desempenho das atribuições do cargo para o qual restou aprovado, de delegado federal.

Por tudo isso, infere-se que barreiras contra o capacitismo vêm sendo derrubadas, tendo as pessoas com deficiência ocupado espaços diversos na sociedade, ainda que em escala reduzida e com necessidade de intervenção judiciária. Na decisão acima comentada (processo 1005762-33.2019.4.01.3400), verifica-se o diálogo entre ramos do direito, qual seja a tutela de direitos da pessoa com deficiência, perpassando pelo aspecto do direito público e civil constitucional.

Quando se fala de reserva de direitos da pessoa com deficiência, deve ser observado questões de ordem cível, além de uma consulta a um advogado especialista.

Por: Camila Nascimento

Arbitragem e Precedentes Judiciais: uma análise acerca de sua vinculação

Apesar de ser um assunto há muito debatido, a vinculação dos árbitros e das sentenças arbitrais aos precedentes judiciais ainda é um assunto que polariza as opiniões dos doutrinadores, uma vez que alguns deles entendem que o árbitro, assim como o magistrado, deve observar e buscar aplicar os precedentes firmados aos casos que estiverem sob sua análise, enquanto outros doutrinadores entendem, em linhas gerais, que, as partes são livres para estabelecer na Convenção de Arbitragem se os precedentes devem ser observados, seja para sua aplicação ou para seu afastamento, ou se não deverão ser observados.

Para muitos daqueles que defendem a vinculação dos árbitros e, consequentemente, das sentenças arbitrais aos precedentes judiciais, tal posicionamento seria justificado pelo fato de os precedentes serem considerados uma fonte do direito.

Inobstante todo o debate pragmático existente por trás desse posicionamento, faz-se importante trazer à análise quais razões podem motivar as partes a optar pelo procedimento arbitral, a despeito da possibilidade de ingressarem judicialmente, com vistas à solução da controvérsia instaurada.

Em regra, a escolha da Arbitragem como método de resolução do conflito decorre do fato de que nela as partes serão livres para o ajuste de diversas questões relativas ao procedimento, inclusive a escolha do(s) árbitro(s).

Nesse sentido, poderão as partes, por exemplo, escolher um árbitro especialista na matéria sob análise, o que facilitará sua compreensão sobre o caso e poderá garantir uma sentença mais justa, afinal, ele será escolhido de comum acordo entre elas levando em consideração seu nível técnico e especialidade.

Além disso, importa destacar que o árbitro, por não possuir diversos processos para julgar, poderá dedicar muito mais tempo para a análise dos argumentos levantados por cada uma das partes e para, efetivamente, estudar qual a melhor solução para o caso na espécie.

É justamente essa especialização do julgador, associada à maior disposição de tempo e à possibilidade de ajuste de todo o procedimento que traz, ainda, um elemento extra à escolha da arbitragem, em detrimento do Poder Judiciário, qual seja a celeridade processual.

Dentre as características de maior destaque para a escolha da Arbitragem há, ainda, a possibilidade de definição da norma de direito material aplicável à espécie, de modo que “as partes podem escolher qual a regra a ser aplicável, podendo ainda convencionar que o julgamento se realize com base nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio”.

Ora, sendo certo que essas são algumas das razões para a escolha da arbitragem como método de resolução do conflito, não haveria razão, então, para vinculação dos árbitros e das sentenças arbitrais aos precedentes judiciais, sob pena de esvaziamento de todos os critérios estabelecidos pelas partes no momento da escolha da Arbitragem, já que no Poder Judiciário diversos desses critérios não podem ser estabelecidos pelas partes, como é o caso da escolha do direito material aplicável à espécie.

Note-se que aqui não se está defendendo que os precedentes sejam completamente ignorados pelos árbitros, mas sim que não faria sentido o árbitro ficar vinculado a um precedente e obrigado a reproduzi-lo – apesar de existir entendimento em sentido contrário na doutrina –, inclusive porque, se assim o fosse, não haveria razão para as partes escolherem a arbitragem quando há o estado-juiz à sua disposição para a solução do conflito.

Em contrapartida, como na Arbitragem as partes são livres para contratarem da forma que melhor lhes convier, não haverá óbices ao estabelecimento, na Convenção de Arbitragem, de vinculação do árbitro e da sentença arbitral aos precedentes.

De igual modo, as partes podem, também, estabelecer que desejam que o árbitro decida livremente, podendo observar os precedentes, apesar de não estar a eles vinculado, ou podendo até mesmo determinar que não desejam que eles sejam levados em consideração, estabelecendo que não poderão ser invocados como fundamento para a solução da controvérsia.

No entanto, não se pode negar que a observância dos árbitros aos precedentes – e não sua vinculação –, gera uma certa segurança jurídica especialmente para as partes, apesar de tal fato não poder constituir limitador ao livre convencimento do árbitro, ou mesmo uma obrigação, especialmente quando as partes expressamente delimitarem as fontes do direito a serem utilizadas em cada caso.

Todavia, aqui voltamos a destacar um ponto abordado inicialmente, qual seja o da não obrigatoriedade de vinculação do árbitro aos precedentes, afinal, se as partes desejassem a pura replicação dos precedentes, sem quaisquer ponderações a serem feitas pelo árbitro, bem como uma análise técnica mais acurada, dificilmente recorreriam ao procedimento arbitral, mas tão somente ao Poder Judiciário, afinal, conforme é cediço, o procedimento arbitral possui um custo bem mais elevado que o procedimento judicial, de modo que sua escolha não seria economicamente viável para as partes.

Sem a pretensão de esgotar um tema tão interessante e complexo como esse, importa destacar que, diante da divergência doutrinária existente quanto à vinculação, ou não, dos árbitros aos precedentes judiciais, demonstra-se importante que as partes sempre estabeleçam na Convenção de Arbitragem qual deverá ser a influência dos precedentes para fins de resolução do conflito existente, evitando-se, desse modo, insatisfações quanto ao procedimento a ser adotado, bem como uma maior segurança jurídica.

Pessoa com Deficiência (PcD) pode ser dispensada da empresa, ainda que a cota esteja sendo cumprida?

O artigo 17, inciso V, da Lei nº 14.020/2020 vedou a dispensa do empregado com deficiência durante a vigência do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6/2020 e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

Acontece que o prazo do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto nº 6/2020 durou até 31 de dezembro de 2020: “Art. 1º Fica reconhecida, exclusivamente para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, notadamente para as dispensas do atingimento dos resultados fiscais previstos no art. 2º da Lei nº 13.898, de 11 de novembro de 2019, e da limitação de empenho de que trata o art. 9º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, com efeitos até 31 de dezembro de 2020, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020.”.

O tema é bastante controvertido. Alguns juízes estão fundamentando, em suas decisões, que o Decreto buscou regular o estado de calamidade pública apenas para fins fiscais e financeiros, nada tendo a ver com as relações de trabalho. Inclusive, o próprio Supremo Tribunal Federal (ADI 6625 DF) entendeu que o vencimento do estado de calamidade pública estipulado no Decreto Legislativo nº 6/2020 tem fins exclusivamente fiscais.

Nesse sentido, deve ser procedida uma interpretação teleológica e sistemática da Lei nº 14.020/2020, e não literal, visto que a população brasileira ainda vivencia o surgimento de novas cepas do vírus, alta taxa de transmissão e elevação dos números de casos, revelando que a situação fática da pandemia Covid-19 persiste até o momento.

Em Pernambuco, por exemplo, o estado de calamidade pública foi prorrogado até 31 de março de 2022 (Decreto nº 52.050/2021).

Ainda, sendo o caso de pessoa com deficiência, é incontroverso que ela merece proteção especial do Estado e de toda a sociedade contra “toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, tortura, crueldade, opressão e tratamento desumano ou degradante (Art. 5º do Estatuto da Pessoa com Deficiência)”.

Entende-se, portanto, que ainda persiste a emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus e que o Decreto nº 6/2020 não poderia ter o condão de delimitar a eficácia temporal da garantia prevista no inciso V do art. 17 da Lei nº 14/020/2020, também devendo ser levado em consideração a proteção especial das pessoas com deficiência.

Alguns Tribunais Regionais do Trabalho decidiram por declarar a nulidade da dispensa do empregado PcD, determinando a imediata reintegração do trabalhador ao emprego, assegurando-lhe todos os direitos, benefícios e condições contratuais vigentes na data de desligamento, sendo devido o pagamento das parcelas vencidas até a efetiva reintegração. Ainda, houve a condenação da empresa em pagar indenização por danos morais.

Inclusive, o Juiz da 4ª Vara do Trabalho de Manaus fundamentou que: “Urge lembrar que a pandemia ainda não acabou e as razões sanitárias, econômicas e trabalhistas que deram ensejo às várias medidas legais, para proteção dos vulneráveis, ainda persistem por prazo indeterminado. […] Por último, não podemos esquecer que as leis não podem ser interpretados literalmente, devendo ser filtradas pela ordem constitucional em vigor. Aqui não se está dizendo que todos os dispositivos da Lei 14.020/20 estão em vigor, mas precisamente o inciso V do art. 17 da Lei, que não pode ser interpretado fora do sistema de proteção especial das pessoas com deficiência. Assim, enquanto perdurar o estado de emergência pública internacional (estado pandêmico), penso que o empregado portador de deficiência não pode ser dispensado sem justa causa.”

Portanto, mesmo com o cumprimento da cota PcD, a dispensa de um trabalhador PcD, neste momento, pode trazer riscos e eventuais condenações à empresa.

A importância com a privacidade de dados nas empresas

O Dia Internacional de Proteção de Dados foi comemorado em 28 de janeiro próximo passado.

A data foi escolhida pelo Conselho da Europa, em comemoração aos termos da Convenção n° 108, de 28 de janeiro de 1981, que primeiro regulou a garantia do direito fundamental à privacidade, incluindo boas práticas para o tratamento dos dados pessoais, tendo sido firmada por todos os estados-membros do Conselho à época.

A comemoração traz à tona a relevância da temática e demonstra a importância com a proteção dos dados das pessoas naturais.

No Brasil, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) é o regulamento que preconiza, com maior ênfase, a proteção de dados das pessoas naturais. A legislação trouxe mudanças de paradigmas nas relações atuais, especialmente no que pertinente a economia digital, dado que empoderou o titular de dados pessoais, concedendo autonomia de sua decisão e o prévio conhecimento sobre o tratamento dos dados fornecidos, basicamente.

Para além do acima, a LGPD permitiu que o País mantivesse as relações com países desenvolvidos, concretizando acordos entre o Mercosul e a União Europeia, inclusive, viabilizando o ingresso do Brasil na Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), como recentemente noticiado na mídia.

Com a LGPD, as empresas precisam se adequar no quesito de proteção de dados das pessoas naturais, sejam elas colaboradores, clientes, parceiros ou fornecedores, oferecendo segurança a essas informações, permitindo o exercício dos direitos do titular e resguardando o tratamento apenas para finalidades específicas e com uso dos dados necessários ao desenvolvimento da atividade. Neste sentido, é fundamental que a empresa tenha pleno conhecimento de seus processos internos, com elaboração de suas normas e políticas que prevejam a proteção dos dados, bem assim, o seu efetivo cumprimento com o aculturamento de seus colaboradores.

As empresas que ainda não se atentaram para as obrigações legais da LGPD, precisam correr contra o tempo para implementar medidas técnicas e administrativas visando a proteção dos dados, o que implica, via de regra, em: (i) adoção de soluções de tecnologia e segurança da informação para evitar incidentes de dados; (ii) mapear e alterar processos internos que envolvam o tratamento de dados; (iii) criar e atualizar políticas, manuais e contratos, dentre outras medidas. A Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), já se encontra em pleno funcionamento, conscientizando e fiscalizando as empresas neste mister.

A implementação efetiva exige conhecimentos multidisciplinares, com equipe especializada, bem como a nomeação de um profissional específico, denominado na lei de Encarregado de Dados (Data Protection Officer), que será o responsável por dar vazão ao Programa de Governança de Dados na empresa.

Os desafios são muito à adequação das empresas aos ditames da LGPD. Mas, a oportunidade de se destacar no mercado, perante clientes e parceiros, reforça a importância do cuidado com a privacidade. E a comemoração do Dia Internacional da Proteção de Dados vem fazer esse reforço com o tema.

O que são as Deadlock Provisions?

Impasses Societários (Deadlocks)

As sociedades são organismos vivos que diariamente impõe aos seus sócios o dever de escolha sobre qual melhor caminho seguir diante das variáveis do mercado econômico. É justamente em razão da necessidade de se deliberar sobre tais matérias que os sócios podem chegar a um impasse no tocante à qual opção escolher. Exemplo disso ocorre quando uma sociedade compartilhada entre dois sócios, cada qual com 50% de participação no capital social, depara-se com a problemática entre autorizar ou não a obtenção de um empréstimo, ficando um sócio a favor e outro contra.

Assim como no início de qualquer relacionamento, os sócios tendem, no momento da constituição da sociedade, não focar na possibilidade de existência de conflitos futuros e as suas consequências para o desenvolvimento da empresa.

Todavia, caso não haja mecanismos de solução de impasses, também conhecidos como Deadlock Provisions, a sociedade ficará paralisada, dificultando, portanto, o exercício de sua atividade econômica.

Soluções de Impasses (Deadlock Provisions)

Nesse sentido, é indispensável que, desde a criação da sociedade, seja previsto – em contrato social e/ou em acordo de sócios de forma clara e precisa – o meio de solução de eventuais impasses entre sócios.

Tal medida é ainda mais imprescindível, quando a sociedade apresenta poucos sócios e com a divisão de capital semelhante entre si, impossibilitando, consequentemente, a aprovação por maioria ou alcance de quórum qualificado, senão pelo voto afirmativo de todos.

É possível indicar como exemplos de Deadlock Provisions (ou cláusulas que evitam a perpetuação do impasse entre sócios): Call Option, Put Option, Russian Roulette.

Call Option

As cláusulas denominadas de Call Option são aquelas que permitem que o sócio, detentor do direito, obrigue o outro sócio a vender a sua participação para o primeiro, diante de um desacordo entre ambos.

A referida previsão deve estabelecer não apenas as hipóteses em que tal direito poderá ser exercido, assim como o método de cálculo para a precificação da participação do sócio.

Usualmente, esta cláusula é utilizada como proteção e em benefício do sócio majoritário, uma vez que é quem tende a ter maior poder de investimento para adquirir a participação restante.

Put Option

Como contraponto ao mecanismo esclarecido acima, a cláusula denominada de Put Option garante, por sua vez, a proteção ao sócio minoritário, o qual poderá exigir frente ao outro sócio o dever de que este adquira a sua participação na empresa.

Importante reforçar que, assim como é necessário na cláusula de Call Option, também é preciso prever na de Put as hipóteses em que tal direito será aplicado, bem como o formato em que será calculado o valor da participação.

Russian Roulette

Já no tocante à cláusula Russian Roulette, esta está inserida dentro do universo de cláusulas, chamadas de Shotguns, que também possui como finalidade a resolução de impasse societário. A principal característica desta cláusula é a possibilidade de compra ou venda de participação societária por aquele que deu início a oferta (buy-or-sell offers).

Se chama de “roleta russa” pelo fato de que aquele sócio que apresentou a oferta não sabe se o outro sócio aceitará vender ou preferirá comprar a participação. Desse modo, não há como prever o resultado obtido da oferta.

Cumpre ressaltar, por outro lado, que este mecanismo tende a ser bastante justo no que se refere à estipulação do preço da participação. Afinal, o sócio ofertante estará vinculado à venda ou à compra da participação a depender da escolha do outro sócio, fato que enseja duas consequências para o arbitramento do valor a ser ofertado. A primeira consequência é que diante de um valor irrisório, o sócio que recebeu a oferta provavelmente realizará a opção da compra da participação, causando prejuízo ao sócio ofertante e a sua saída da empresa. Já a segunda consequência, diz respeito à apresentação de valor acima do mercado, nesta hipótese o sócio ofertado deverá escolher a venda da participação, o que também ocasionará um prejuízo ao sócio ofertante, que estará obrigada a pagar valor alto.

Sendo assim, neste modelo de solução de impasse, o sócio que realizar a oferta buscará um preço justo pela participação alvo, o que garante resultado positivo tanto para quem compra e permanece na empresa, como para quem vende e sai da empresa.

Escolha da Deadlock Provisions

Imperioso esclarecer que existem uma infinidade de cláusulas que podem ser utilizadas como maneira de solução de impasse entre os sócios. As que foram apresentadas nesta publicação apenas indicam algumas que podem e devem ser avaliadas pelos sócios como uma opção de formato para eventuais conflitos que surjam no futuro.

A escolha do meio de solução de impasse deve ser feita à critério dos sócios e no contorno que melhor se adeque à dinâmica da empresa e do relacionamento entre os sócios.

O importante é que tais mecanismos existam e sejam utilizados como uma fuga à paralisação da empresa, em razão de discordâncias entre os sócios.

Revisão da Vida Toda aprovada pelo Supremo Tribunal Federal (STF)

Por 6 votos favoráveis a 5 contrários, o Supremo Tribunal Federal garante a revisão da vida toda aos aposentados do INSS, permitindo o ingresso de uma ação judicial para que as contribuições previdenciárias realizadas antes de julho de 1994 sejam consideradas no cálculo da média salarial do benefício.

Desde junho de 2021, o placar da decisão estava empatado, tendo o ministro Alexandre de Moraes pedido vista. Hoje, 25 de fevereiro de 2022, o ministro apresentou seu voto favorável, seguindo o entendimento do relator original da matéria, ministro Marco Aurélio Mello, afirmando o seguinte: “O segurado que implementou as condições para o benefício previdenciário após a vigência da lei 9.876, de 26/11/1999, e antes da vigência das novas regras constitucionais, introduzidas pela EC em 103 /2019, que tornou a regra transitória definitiva, tem o direito de optar pela regra definitiva, acaso esta lhe seja mais favorável”.

Vale ressaltar que, em 1999, foi promulgada a Lei nº 9.876, uma reforma previdenciária que definiu uma média salarial, sobre as quais são calculadas as aposentadorias, considerando apenas os salários a partir de julho de 1994. Desta forma, as pessoas que tinham salários de contribuição elevados antes de 1994, tiveram benefício com valor menor do que poderia ter. É neste sentido que, para muitos segurados, é vantajoso ingressar no Judiciário pleiteando a revisão da aposentadoria para que o cálculo considere todo o histórico contributivo, e não apenas de julho de 1994 em diante.

Quem tem direito à revisão da vida toda? Todo segurado que se aposentou nos últimos 10 (dez) anos (prazo decadencial), desde que a aposentadoria tenha sido concedida antes da Reforma da Previdência (Emenda Constitucional 103/2019) e o benefício tenha sido concedido com base nas regras da Lei nº 9.876/1999.

A revisão compensa para o segurado que possuía elevados salários antes de 1994. Para os trabalhadores que tinham baixos salários antes de 1994 a revisão não é vantajosa, pois pode reduzir o valor da sua aposentadoria. Por isso, é necessária a avaliação de um especialista em direito previdenciário antes de ingressar com o pedido.

Por: Eduarda Medeiros