Recentemente, o Ministério de Portos e Aeroportos e Ministério dos Transportes formulou consulta ao TCU (TC 008.877/2023-8), em que questiona a possibilidade de encerramento de processo de relicitação pelo Poder Concedente e de manutenção do atual concessionário, bem como quais seriam as exigências para seguir-se este caminho.
Prevista na Lei nº 13.448/2017, a relicitação é o procedimento pelo qual se realiza a extinção amigável de contratos de parceria dos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário, quando a concessionária demonstra incapacidade de permanecer na execução contratual nos moldes que se comprometeu, permitindo à Administração promover nova licitação.
Para a sua ocorrência, o concessionário deve manifestar interesse na “devolução” do contrato em virtude da impossibilidade de cumprimento das obrigações nele pactuadas, renunciar expressamente à participação em novo certame para o mesmo objeto e formalizar o acordado com o Poder Concedente, que dará início ao novo processo licitatório para o objeto do contrato.
Diante da consulta formulada, os técnicos do TCU apresentaram entendimentos divergentes.
Em um primeiro Parecer, o Auditor manifesta o entendimento de que acatar esta possibilidade apenas beneficia o concessionário inadimplente, prejudica a eficiência do contrato de concessão e viola a isonomia, pois estaria ocorrendo uma renegociação da inadimplência e, em paralelo, persistiria a impossibilidade de execução das obrigações de forma eficaz pelo concessionário.
Entende ser improvável que um novo acordo com o atual concessionário possa atender ao interesse público e superar os benefícios da relicitação. Assim, conclui que a Administração deverá ficar vinculada a seguir com a relicitação após iniciada e, em caso de descumprimento do Termo Aditivo, licitação deserta e/ou decurso do prazo de 24 meses para a relicitação, instaurar ou dar continuidade ao processo de caducidade (encerramento da concessão).
Apesar disso, pontua que, caso os Ministros entendam em sentido diverso, deverão ser estabelecidos requisitos a serem cumpridos, como a apresentação de fatos supervenientes que justifiquem a continuidade da concessão, a demonstração de sua viabilidade e vantagem em relação à relicitação e da capacidade da concessionária.
Por sua vez, o segundo Auditor que apresentou opinativo no processo entende pela possibilidade de renegociar a concessão, retornando-se ao momento imediatamente anterior ao início da relicitação, desde que o contrato não seja desvirtuado com as novas condições e que esta medida seja devidamente justificada. Em ponto de concordância com o parecer anterior, enfatizou a necessidade de estudos que demonstrem a qualificação econômico-financeira da concessionária para a manutenção da concessão em vigor.
Após os pareceres técnicos, a próxima etapa é a decisão do Plenário do Tribunal. A apreciação do processo deverá ocorrer em breve, sobretudo, considerando que existem nove relicitações em andamento e, logo, há pressões externas pela celeridade na definição do entendimento.
– Kristiny Brito e Jamille Santos
