Adquiriu notório conhecimento o julgamento realizado em agosto de 2018, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a respeito da possibilidade de terceirização da atividade-fim das empresas. Tal decisão, contudo, foi de encontro ao que era comumente decidido na Justiça do Trabalho, que possuía, até aquele momento, entendimento consolidado no sentido da impossibilidade de terceirização da atividade-fim e consequente declaração de vínculo empregatício em tais situações.
No entanto, a decisão proferida pelo STF não fez qualquer abordagem sobre a necessidade de participação, de forma simultânea, das empresas prestadora e tomadora nas ações trabalhistas em que era buscada a declaração de ilegalidade da terceirização e de vínculo empregatício com a tomadora por parte dos trabalhadores.
Em razão da inexistência de uma definição expressa sobre o assunto, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho (TST), no julgamento de um Incidente de Recurso Repetitivo, promoveu uma discussão sobre as características e as consequências jurídicas do litisconsórcio, ou seja, de quem deve (ou não) compor o polo passivo neste tipo de ação.
Para o Ministro Cláudio Brandão, Relator do procedimento, o litisconsórcio deveria ser facultativo, ou seja, o trabalhador tinha a faculdade de escolher contra quem deveria litigar, podendo incluir apenas uma das empresas ou as duas. Tal entendimento foi seguido pelo Ministros Breno Medeiros, Augusto César, Alberto Balazeiro, Lelio Bentes Corrêa, José Roberto Pimenta, Mauricio Godinho Delgado, Hugo Scheuermann, Agra Belmonte, Maria Helena Mallmann e Delaíde Miranda Arantes.
Contudo, o entendimento prevalecente foi o apresentado pelo Ministro Douglas Alencar, no sentido de que o litisconsórcio deve ser necessário, ou seja, a prestadora e tomadora devem, necessariamente, compor a lide, já que a decisão a ser proferida vai afetar as duas empresas. De acordo com o Ministro, “o debate em torno da licitude do contrato de prestação de serviços firmado entre as empresas, sob a perspectiva da fraude, não pode ser travado sem que ambas compareçam ao polo passivo”. O entendimento apresentado pelo Ministro foi seguido pelas Ministras Maria Cristina Peduzzi, Dora Maria da Costa e Morgana Richa e os Ministros Alexandre Ramos, Ives Gandra Martins Filho, Renato de Lacerda Paiva, Dezena da Silva, Evandro Valadão, Amaury Rodrigues, Aloysio Corrêa da Veiga, Caputo Bastos e Emmanoel Pereira.
Em razão da definição a respeito do litisconsórcio necessário, o Pleno do TST também definiu que o litisconsórcio deve ser unitário, ou seja, a decisão a ser proferida na ação deve atingir as duas empresas, prestadora e tomadora, em razão do contrato de prestação de serviços que liga as empresas.
Desta forma, para fins de definição de tese, o TST decidiu que “nos casos de lides decorrentes da alegação de fraude, sob o fundamento de ilicitude da terceirização de atividade-fim, o litisconsórcio passivo é necessário e unitário”. Além disto, em razão da necessidade de “litisconsórcio necessário e unitário, a decisão obrigatoriamente produzirá idênticos efeitos para as empresas prestadora e tomadora dos serviços no plano do direito material”.