No último dia 1 de novembro o Ministério do Trabalho e Previdência editou a Portaria nº 620/2021 com o intuito de normatizar a proibição quanto a exigência de apresentação, pelo empregado ou candidato ao emprego, de comprovante de vacinação, dentre outros documentos ali indicados.
A citada portaria praticamente “copiou” os artigos 1º e 2º da Lei nº 9.029/95, que trata sobre práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho.
A redação da portaria, contudo, excedeu os limites legais e constitucionais ao proibir, conduta legítima do empregador e que, até o momento, vem sendo ratificada pelo Ministério Público do Trabalho e Justiça do Trabalho. No caso, há aparente usurpação de competência da União em razão da inclusão de hipótese de atos discriminatórios não previstos na Lei originária (Lei 9.029/95), o que seria vedado pela Constituição Federal.
De acordo com a referida norma, é vedado ao empregador “na contratação ou na manutenção do emprego do trabalhador, exigir quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, especialmente comprovante de vacinação, certidão negativa de reclamatória trabalhista, teste, exame, perícia, laudo, atestado ou declaração relativos à esterilização ou a estado de gravidez”. Ainda, a Portaria aduz que é “prática discriminatória a obrigatoriedade de certificado de vacinação em processos seletivos de admissão de trabalhadores, assim como a demissão por justa causa de empregado em razão da não apresentação de certificado de vacinação.
De acordo com a Portaria, o empregador que adotar ato considerado como discriminatório pode ter que reparar o empregado em danos morais e reintegração ao empregado que fora demitido de forma tida como discriminatória ou o pagamento, em dobro, da remuneração do período de afastamento.
Importante frisar que tal orientação será seguida pelos Auditores Fiscais do Trabalho, já que a Portaria é de observância obrigatória pelos fiscais que estão vinculado ao Ministério do Trabalho.
No entanto, a edição da Portaria vai de encontro ao que vem decidindo a Justiça do Trabalho, bem como, às recomendações já expostas pelo Ministério Público do Trabalho (MPT) que foram ratificadas mesmo após a publicação da Portaria, como pode ser visto na Nota Técnica do Grupo de Trabalho COVID-19 Nº 05/2021. Para o MPT, a vacinação é necessária como medida não apenas de segurança individual do trabalhador, mas como medida de saúde coletiva, sendo um dever imposto ao empregador garantir a segurança de todos os que laboram em suas dependências.
A Justiça do Trabalho vem proferido decisões neste mesmo sentido, destacando que o empregador tem o dever de garantir aos seus empregados um ambiente seguro para o trabalho, de modo que deve adotar mecanismos para minimizar a possibilidade de contágio de seus empregados pela Covid-19.
Ademais, o próprio empregado pode, caso o empregador não garanta um ambiente seguro, pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho, com fundamento no artigo 483, c da CLT.[1]
Até os órgãos da Justiça do Trabalho, por meio do Tribunal Superior do Trabalho, e o Supremo Tribunal Federal, editaram normas que proíbem o ingresso às suas dependências de pessoas que não estão devidamente vacinadas, com exceções devidamente justificadas em razão da idade ou condição médica.
Demais disso, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a o tema nº 1.103, com repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese: “É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, (i) tenha sido incluída no Programa Nacional de Imunizações ou (ii) tenha sua aplicação obrigatória determinada em lei ou (iii) seja objeto de determinação da União, Estado, Distrito Federal ou Município, com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar”.
Vê-se, portanto, que o MPT e demais órgãos do Poder Judiciário, ao interpretar o arcabouço legislativo vinculado ao tema, já pacificaram o entendimento de que é possível a exigência do comprovante de vacinação, por parte do empregador, com o intuito de garantir um ambiente seguro para os demais funcionários, prezando pela saúde coletiva ao invés da individualidade. Logicamente, devem ser observadas situações excepcionais quanto ao assunto como, por exemplo, a eventual justificativa médica quanto à vacina.
Considerando todos os argumentos que foram apresentados, é pouco provável que a Portaria nº 620 seja mantida em sua integralidade, em razão de sua aparente inconstitucionalidade (usurpação de competência de União), além da ausência de razoabilidade quanto à proibição de comprovante de vacinação, pelo empregador, e possível caracterização de conduta discriminatória.
Por: Felipe Medeiros