Retorno do empregado apto com restrições: é possível demiti-lo?

Retorno do empregado apto com restrições: é possível demiti-lo?

Por Mariana Gusmão

Destaques do artigo:

– Se o empregado, afastado por doença comum, retornar ao seu emprego apto, mas com restrições, ele pode ser demitido?

– Esse empregado apto com restrição tem algum respaldo legal para não ser demitido?

– Ele é considerado um empregado apto ou inapto, em razão da restrição?

Essas e outras dúvidas serão esclarecidas no artigo a seguir.

Antes de responder esse questionamento, é importante destacar que existem duas situações em que o empregado pode se afastar das suas atividades laborativas para percepção de benefício previdenciário: a primeira é aquela decorrente de doença comum e a segunda é aquela decorrente de doença ou acidente de trabalho.

Para percepção do benefício previdenciário, é necessário que o afastamento, em virtude de apresentação de atestado médico, seja superior a 15 dias corridos ou 15 dias intercalados em um período de 60 dias. Assim, o empregado terá direito a requerer o auxílio-doença a partir do décimo sexto dia de afastamento. Lembrando que os primeiros 15 dias do afastamento são de responsabilidade da empresa, inclusive com pagamento de salários, conforme dispõe o §3º do artigo 60, da Lei 8.213/91.

Na primeira situação, nos casos de doença comum, o empregado passará a perceber o Auxílio Doença Previdenciário, cuja espécie é identificada como “B-31”. É aquele benefício concedido a quem adquiriu uma doença que não guarda qualquer relação com as atividades exercidas no trabalho. A segunda situação, nos casos de doença ou acidente de trabalho, o empregado passará a perceber o Auxílio Doença Acidentário, cuja espécie é identificada como “B-91”. É aquele benefício pago a quem contraiu doença ocupacional ou que sofreu um acidente do trabalho.

É mais comum do que se imagina um trabalhador pensar que, após ficar afastado recebendo auxílio-doença, terá direito à estabilidade provisória ao emprego.  Contudo, é importante saber que o Auxílio Doença Previdenciário, aquele decorrente de uma doença comum, não dá direito à estabilidade, ou seja, não garante ao trabalhador a estabilidade após o seu retorno ao trabalho. Apenas o Auxílio Doença Acidentário garante ao empregado uma estabilidade de 12 meses após o seu retorno ao emprego.

Considerando que apenas o caso de Auxílio Doença Acidentário assegura a estabilidade no emprego por 12 meses, o que ocorre com o empregado que recebia o auxílio-doença comum quando retorna ao emprego? Esse empregado pode ser demitido pela empresa após o seu retorno ao trabalho? Nesse primeiro momento, a resposta é positiva. Sim, o empregado que percebia auxílio previdenciário decorrente de doença comum poderá ser demitido após o seu retorno.

Porém, há, portanto, uma segunda situação que gera dúvida na aplicação prática: e se esse empregado, afastado por doença comum, retornar ao seu emprego apto, mas com restrições, ele pode ser demitido? Esse empregado apto com restrição tem algum respaldo legal para não ser demitido? Ele é considerado um empregado apto ou inapto, em razão da restrição?

Segundo a Norma Regulamentadora – NR 7, há duas opções para se constar no Atestado de Saúde Ocupacional – ASO: apto ou inapto. Diz a NR-7, em seu item 7.4.4.3, alínea “e”, que o ASO deverá conter, no mínimo, definição de apto ou inapto para a função específica que o trabalhador vai exercer, exerce ou exerceu.

Embora existam entendimentos admitindo as expressões no ASO de “apto para a função”, “apto para a função com restrições”, “inapto temporariamente” ou “inapto para a função”, não há respaldo jurídico para tal inovação.

O empregado apto com restrições é um empregado apto ao desempenho das atividades laborativas. Assim, em uma primeira análise e de forma superficial, o empregado afastado por doença comum, ao retornar para as atividades laborativas, por se encontrar “apto com restrição”, não tem a estabilidade assegurada e pode ser demitido, sim, logo após o seu retorno.

É bem verdade que antes de qualquer decisão a ser tomada é importante analisar caso a caso, bem como avaliar as atividades laborais e se as restrições são tão sérias ao ponto de tornar aquele empregado “inapto” para aquela função que exercia antes do afastamento.

Admitindo-se a hipótese de restrições sérias, o que tem prevalecido na jurisprudência é que, se o empregado sofre sérias restrições e o INSS não lhe fornece o benefício previdenciário correspondente, a empresa deve readaptá-lo em um outro cargo, com funções compatíveis com sua limitação, até que o trabalhador esteja novamente saudável. Agora, se ASO atesta que o empregado se encontra apto ao trabalho, mas com restrições às atividades que não são exercidas por ele e nem inerentes ao cargo que desempenha, não há qualquer óbice para efetivar a sua demissão.

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